法院：约定全部财产抵押若无法特定且未登记的，抵押合同不成立

金融审判研究院

2020-09-09 10:41
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裁判概述担保人向债权人承诺以其全部资产为债务人债务的履行向债权人提供抵押担保。

作者：初明峰刘磊郑梦圆

来源：金融审判研究院

裁判概述

担保人向债权人承诺以其全部资产为债务人债务的履行向债权人提供抵押担保，但事后并未就相关财产办理抵押登记，并根据抵押合同也不能明确具体的抵押物，应当认定抵押合同并未成立。

案情摘要

1.戎利公司与中盛公司签订《战略合作框架协议》，从中盛公司处采购煤炭。

2.乌海久福公司与戎利公司签订《抵押担保协议书》：为确保中盛公司在上述《战略合作框架协议》项下义务的履行，乌海久福公司以其全部资产（包括所有动产和不动产）作抵押担保。双方还在协议中对抵押财产的保管、登记费用的承担、实现担保物权的情形等问题进行了约定。

3.另查明，对于《抵押担保协议书》项下所谓的全部资产没有办理抵押登记，亦无法明确具体的抵押物。

4.在《战略合作框架协议》履行过程中，在戎利公司已支付相应购货款的情况下，中盛公司及其指定的合作公司并未提供相应的煤炭。

5.戎利公司诉至法院，要求就乌海久福公司的全部资产享有优先受偿权。法院并未支持其该项诉讼请求。

争议焦点

戎利公司对乌海久福公司的全部资产是否享有优先受偿权？

法院认为

在2015年1月1日的《抵押担保协议书》中，乌海久福公司承诺以全部资产抵押，戎利公司明确全部资产没有办理抵押登记，亦无法明确具体的抵押物。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”因此，依照前述规定，本案中的抵押合同并不成立。故戎利公司关于其对乌海久福公司名下的全部资产享有优先受偿权的主张不能成立，本院不予支持。

案例索引

（2019）京01民初61号

相关法条

《物权法》

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

实务分析

债权人为了确保债权安全，大都要求债务人或第三人提供抵押。实务中由于债权人对抵押制度的掌握不准，经常在抵押合同中约定“以公司或者个人所有财产（包括动产和不动产）提供抵押”，以为如此约定即可以对抵押人名下的所有财产行使抵押权。其实不然。

根据判例实务梳理，大家对于以无法特定的全部财产笼统抵押且未登记情形下债权人难以主张优先权基本无争议。但对于抵押合同的效力，以及是否可能转换为其他责任的问题，尚不能达成一致认识。有观点认为，抵押权因抵押物不特定未设立，法院应判决驳回债权人要求就全部财产优先受偿的诉讼请求，也无向抵押人主张其他责任的权利。也有观点认为，抵押人承诺全部财产抵押，因抵押物不特定抵押权未设立时，根据抵押人自愿承诺以全部资产抵押的情形看，其意思表示可推定为是提供保证，法院可判定抵押人保证责任。因为保证责任的本意即是以其全部责任财产为主债权债务提供担保的意思，如此判定并不会超出抵押人签订抵押合同时的意思表示范围。两观点都不无道理。但实务中对上述观点的取舍是结合具体情形予以认定的。

实务中主流观点认为：笼统约定全部财产抵押，如根据合同（或附件）不能特定财产范围，则应当认定抵押合同不成立，优先权主张更无从谈起。至于此情形下能否将抵押人和抵押权人的约定解释为保证责任，不能当然推定而是应当严格限制。如果抵押约定中仅是财产范围约定不明，对于登记办理、登记手续费承担等与抵押意思表示高度关联的行为都有明确约定，此时草率的认定抵押人有提供保证的意思不妥，另外抵押权人在诉讼中如果明确坚持主张抵押优先权，法院审理过程中过度干涉当事人诉权选择硬性认定当事人之间存在保证关系而非抵押关系也不妥。因此，对于此情形下能否认定抵押人为保证人，法院应当从主、客观两方面进行分析认定。一孔之见。

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原标题：法院：约定全部财产抵押若无法特定且未登记的，抵押合同不成立

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