作者 | 资产界专栏作者，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人 蒋阳兵

一、破产财产的范围

根据《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条规定：“破产财产由下列财产构成：1.债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2.债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3.应当由债务人行使的其他财产权利。”破产财产的范围一般是债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产以及债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，在一定条件下也包括破产宣告前特定时间内被债务人违法处置的财产。

破产财产的范围还包括债务人的域外财产。根据《企业破产法》第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

二、破产财产的例外

另外，我们要注意不属于破产财产的财产。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：1.债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；2.抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；3.担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；4.依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；5.特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；6.尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；7.债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；8.所有权专属于国家且不得转让的财产；9.破产企业工会所有的财产。”第八十一条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。”第八十二条规定：“债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。”

【热点问题探究】

热点问题探究一：买受人与出卖人签署《商品房买卖合同》办理备案登记，并支付完毕购房款，出卖人未依约交付房屋及办理产权登记。出卖人被人民法院裁定受理破产后，此房产是否为破产财产？买受人可否请求继续履行合同办理过户登记和交付？

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；”第八十一条规定：“破产企业的职工住房，已经签订合同、交付房款，进行房改给个人的，不属于破产财产。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》现仍属生效的司法解释性质的文件。上述规定明确了已经完全支付对价的特定物、已经签订合同和支付房款进行房改给个人的房产不属于破产财产。同理，对于商品房亦应予适用，应可认定不属于破产财产。

《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十五条第二款规定：“买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。”上述规定明确了消费者对所购买房产的优先权超过其他债权人的优先权，同时明确对于已经支付75%以上价款的标的物，出卖人管理人不能主张取回权。另，根据《企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”之规定，管理人对于购房者已经支付完毕房款的房屋买卖合同亦不能单方主张解除合同。在购房者已经完全履行付款义务的情况下，购房者可主张继续履行房屋买卖合同。

综上，在消费者已经支付完毕购房款的情况下，消费者对特定房屋享有优先权，同时出卖人管理人不得主张解除房屋买卖合同，该特定物房屋应不属于破产财产。消费者可以主张继续履行房屋买卖合同。至于房屋是否实际具有交付和过户的条件，则需要法院或管理人视具体情况进行处理。

热点问题探究二：破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行？

在最高人民法院《关于如何理解最高人民法院《关于破产法司法解释》第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）中，最高人民法院认为，“人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产

二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”该规定显然倾向于保护申请执行人的利益。

但在最高人民法院关于对重庆高院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复函〔2017〕最高法民他72号中，最高人民法院废止了上述规定，认为“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正”。

更多地方法院的操作指引对上述情形进行了更明确的规定。如广东省高级人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第三十九条规定“破产案件受理前已经开始但尚未完毕的针对债务人财产的执行程序应当中止。破产受理法院应当向已知执行机关发出中止执行的通知，并附破产受理裁定。执行机关收到通知或知悉破产申请受理后，应当立即中止执行。破产案件受理后，执行法院继续执行债务人财产的，管理人有权向执行法院申请执行回转。”

因此，破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项属于债务人财产，执行法院收到管理人中止执行告知函后应当中止执行，已经执行划转至申请执行人的，应予执行回转。

【相关规定】

最高人民法院关于对重庆高院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复函

（〔2017〕最高法民他72 号    2017年12月12日发布）

重庆市高级人民法院：

你院（2017）渝民他12 号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》收悉，经研究，答复如下：

人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国破产法＞若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正，故同意你院审判委员会的倾向性意见，由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解＜最高人民法院关于破产司法解释＞第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）相应废止。

此复。

最高人民法院　

 2017年12月12日

最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（2020 修正）

（法释〔2020〕18 号    2020年12月29日发布）

（2002 年10月11日最高人民法院审判委员会第1245次会议通过，根据2020年 12月23日最高人民法 院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》修正）

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158 号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

三、国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。

此复。

【典型案例评析】

损害第三人利益进行财产处置、未登记在债务人名下的财产不属于破产财产

——评中国建设银行分行诉银一百铝业公司破产财产确认纠纷案

【裁判要旨】

尽管邝某鸿出具《确认书》将其对其基金的份额权益确认给债务人银一百铝业公司，但该《确认书》只是邝某鸿和银一百铝业公司双方的意思表示，尚未办理权益变更登记手续，在法律上并不必然产生银一百铝业公司享有该基金份额权益的物权效力。在第三人提出异议的情况下，该《确认书》中所涉的财产权益不属于破产财产。

【基本案情】

中国建设银行股份有限公司佛山市分行（以下简称建行佛山分行）向佛山中院起诉广东一百铜业有限公司（以下简称：一百铜业公司）、一百投资公司、广东银一百创新铝业有限公司（以下简称：银一百铝业公司）、邝某鸿等人金融借款合同纠纷两案。佛山中院于2015年2月9日分别作出（2015）佛中法民二初字第28号、29号《民事调解书》，分别确认银一百铝业公司尚欠建行佛山分行贷款本金66,000,000元及相应利息、一百铜业公司尚欠建行佛山分行贷款本金142,600,000元及相应利息，上述其他主体对上述债务承担连带清偿责任。

上述调解书生效后，因上述各债务人没有履行生效法律文书确定的义务，建行佛山分行于2015年2月12日向佛山中院申请强制执行。佛山中院依法立案受理。

执行中查明：2015年1月4日，邝某鸿向银一百铝业公司出具《确认书》，内容如下：“贵公司因银根收紧缺乏流动资金，经营困难，拟申请破产重整。本人自愿同意本人对雄鹰基金的43%的出资及其所有权益（含出资及投资等）确认给贵公司享有，列入破产重整财产，以清偿债务，以促进贵公司重整成功。”随后，银一百铝业公司以资不抵债、不能清偿到期债务为由向佛山中院申请破产重整。

佛山中院于2015年3月16日作出（2015）佛中法民二破字第14-5号民事裁定书，裁定受理银一百铝业公司的破产重整申请。佛山中院于2015年3月27日，根据上述书面确认以及管理人的申请作出（2015）佛中法民二破字第14-15号民事裁定书，裁定冻结邝某鸿在雄鹰基金持有的43%出资及其所有者权益。后因重整计划草案未获得债权人会议的通过，2016年4月14日，佛山中院作出（2015）佛中法民二破字第14-49号民事裁定书，裁定终止银一百铝业公司的重整程序，宣告银一百铝业公司破产。

在上述破产清算程序中，建行佛山分行向佛山中院提起诉讼请求确认邝某鸿在深圳市一百雄鹰股权投资基金（有限合伙）持有的43%出资及其所有者权益不属于银一百铝业公司的破产财产。

【裁决】

佛山中院经审理，判决确认邝某鸿持有的雄鹰基金43%的出资份额及投资权益由邝某鸿享有，不属于银一百铝业公司的破产财产。银一百铝业公司不服一审判决，向广东高院提起上诉。广东高院判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议的焦点问题主要是邝某鸿对于雄鹰基金所享有的出资份额及投资权益能否作为银一百铝业公司的破产财产。

在企业进入破产程序后，备受关注的必然是破产财产。破产财产的多少关系到债权人的合法权益是否能够实现，能否贯彻破产法公平受偿原则。

一、关于邝某鸿对其基金份额的权益确认为银一百铝业公司的破产财产是否损害建行佛山分行利益问题。

涉案的合伙基金份额登记为邝某鸿享有。《合伙企业法》第十三条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”第六十六条规定：“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。”《执行异议和复议规定》第二十五条第五项规定：“其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”根据上述规定，除非有相反的证据，认定有限合伙企业出资份额的持有者一般应当以工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息作为判断的标准。在邝某鸿为被执行人的案件中，建行佛山分行可在执行程序中径行处置邝某鸿名下的基金份额权益受偿。如果将邝某鸿的资产无偿转移到银一百铝业公司，将增加建行佛山分行向邝某鸿追偿的难度，甚至追偿不能，给建行佛山分行造成现实的利益损失。

虽然建行佛山分行均为邝某鸿及银一百铝业公司的债权人，将涉案基金份额权益认为银一百铝业公司破产财产，在法律和形式上建行佛山分行可对该财产权益的变价款参与受偿，但在银一百铝业公司存在诸多债权人、债务巨额的情况下，建行佛山分行得到受偿、所受偿的比例、受偿效率等都将受到极大的影响和损害。

二、关于能否依《确认书》认定涉案出资及其投资权益为银一百铝业公司的破产财产问题。

《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”基金份额以工商登记部门的登记为准。涉案的合伙基金份额登记为邝某鸿享有。尽管邝某鸿出具《确认书》将涉案出资及其投资权益确认给银一百铝业公司，但该《确认书》只是一百投资公司和银一百铝业公司双方的意思表示，在法律上并不必然产生银一百铝业公司享有该基金份额物权效力。双方须到工商登记部门变更登记在银一百铝业公司名下后，才能确定涉案出资及其投资权益为银一百铝业公司享有。《确认书》损害了邝某鸿债权的利益，相关权利人亦可主张撤销。

涉案基金份额权益要成为银一百铝业公司的破产财产，必须以银一百铝业公司必须依法享有为前提。事实上，涉案的出资是登记在邝某鸿名下，并非由银一百铝业公司享有。

此外，该《确认书》其所提及的“确认给贵公司享有，列入破产重整财产，以清偿债务，以促进贵公司重整成功”的内容，在人民法院裁定终止重整计划执行转破产清算程序后，该协议的内容是否适用于破产清算程序亦存在不确定性。