二、实务要点及参考案例

1. 被执行人因受让而取得对申请执行人的债权，请求抵销，请求抵销的债权应先于转让的债权到期或者同时到期且请求抵销的债务应符合下列情形：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

【裁判原文】本院认为，“本案的主要争议焦点为：一、华港公司是否具备行使抵销权的主体资格。二、山东高院复议裁定认定本案执行债权已经因抵销而消灭是否不当。三、本案是否应变更伟仕公司为申请执行人。四、山东高院复议程序是否违法。

关于华港公司是否具备行使抵销权的主体资格的问题。

根据《合同法》第九十九条的规定：‘当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。’抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应当审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人的合法权益或者社会公共利益。本案中，华港公司受让的用于抵销的债权，已经李沧区法院（2001）李经初字第975号民事判决确认并进入执行程序。华港公司与该笔债权转让人国信公司签订了资产转让协议后，于2013年8月14日向贸易中心公证送达了债权转让通知和债务抵销通知。聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第1898号民事判决、聊城中院（2015）聊商终字第35号民事判决对上述事实予以审查确认，同时审查认定国信公司与华港公司的资产转让行为并未增加贸易中心债务的负担义务，亦未损害第三人的合法权益或者社会公共利益，确认了华港公司与国信公司之间的债权转让行为合法有效。据此，华港公司受让取得了对贸易中心的债权，具备行使抵销权的主体资格，其是否在李沧区法院（2001）李经初字第975号民事判决的执行案件中变更为申请执行人，并不影响其依据《合同法》的有关规定行使抵销权。

关于山东高院复议裁定认定本案执行债权已经因抵销而消灭是否不当的问题。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定：‘当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。’首先，华港公司受让取得的对贸易中心的债权已经相关生效判决予以确定，且其与贸易中心互负债务均系金钱债务，种类、品质完全相同，华港公司主张抵销的债务类型符合法律规定。其次，《合同法》第八十三条规定：‘债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。’本案中，贸易中心与伟仕公司于2013年6月18日签订债权转让协议，现无证据证明在华港公司于2013年8月14日将其受让债权的通知及债务抵销通知送达贸易中心前，贸易中心与伟仕公司将债权转让事宜适当通知了华港公司。虽然贸易中心将对华港公司享有的债权转让给伟仕公司在先，但华港公司收到该债权转让通知之时，已经取得了对贸易中心的债权，并且该债权先于贸易中心转让的债权到期，故华港公司依法可以向贸易中心主张抵销，该抵销权也可以对抗贸易中心债权的受让人伟仕公司。最后，从抵销债务所涉相关判决内容来看，（2001）李经初字第975号民事判决确定的贸易中心应付债务是本金1600万元、利息（自1994年12月23日计算至判决生效之日，即2002年1月25日）及迟延履行利息。（2012）鲁商终字第147号民事判决确定的华港公司应付债务是本金1270.2320万元、资金占用费（从1995年1月23日分段计算至实际付款之日）及迟延履行利息。华港公司享有的债权明显大于贸易中心享有的债权，贸易中心亦未提供证据证明其所负债务已部分清偿。聊城中院在本案后续执行中作出了（2012）聊执字第148号结案通知书，对抵销债务的数额进行了具体计算，截至华港公司行使抵销权的通知送达贸易中心之日，即债务抵销之日，华港公司享有对贸易中心债权75283768.61元，贸易中心对华港公司享有债权45268526元，本案应执行债权经抵销全部消灭，本案执行终结。据此，山东高院复议裁定认定本案债务全部抵销并无明显不当。当事人对于执行法院就债务抵销数额的审查结果不服的，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行异议，也可以对抵销权所涉纠纷另行起诉予以救济。”

【案例来源】《青岛市城阳物资贸易中心、青岛伟仕投资服务有限公司企业借贷纠纷执行审查类执行裁定书》【最高人民法院（2017）最高法执监3号】

2. 申请执行人不认可对于被执行人负有到期债务，且执行标的物种类、品质相同，据此，执行法院应当审查被执行人请求抵销的债务是否已经生效法律文书确定。

【裁判原文】法院认为，“本案的焦点问题是，在执行程序中，被执行人黄花农场主张按照双方当事人互负到期债务进行抵销，是否具有事实和法律依据。

根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定，当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。本案中，申请执行人啤酒花公司不认可对于黄花农场负有到期债务，且执行标的物是金钱，据此，应当审查被执行人黄花农场请求抵销的债务是否已经生效法律文书确定。

首先,根据本院查明的情况，在啤酒花公司诉黄花农场购销合同纠纷案中，本院167号民事判决是主要围绕黄花农场的违约责任、如何返还定金的问题进行审查，在该判决‘本院查明’部分，认定啤酒花公司未付1997年度剩余货款998969.25元，进而认定双方互负违约责任并互相抵销，因而黄花农场对于1997年合同不负违约责任。但在判决主文中，并未判令啤酒花公司负有剩余货款债务且应予清偿。因此，在“本院查明”部分的认定，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条第（一）项中关于‘已经生效法律文书确定’的规定情形。

其次，关于80万元定金的问题。黄花农场诉啤酒花公司一案生效判决判令被告啤酒花公司偿付黄花农场的1762904.50元，主要包括啤酒花公司欠付的货款、差价款、违约金、因质量纠纷产生的花费等，该判决并未判令啤酒花公司向黄花农场支付80万元定金。肃州区法院及甘肃高院均查明，肃州区法院在执行程序中已将啤酒花公司在玉门市农行黄花分理处的80万元定金予以扣划，此为执行程序中对被执行人的责任财产采取的执行措施。在本院167号民事判决中，在‘本院查明’部分认定黄花农场已收到了1999年度80万元定金，并基于双方合同已无法继续履行，判令黄花农场返还该定金，而非基于黄花农场诉啤酒花公司一案生效判决已被撤销的事实所做认定。综上，黄花农场已返还的80万元定金亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条第（一）项中关于‘已经生效法律文书确定’的规定情形。

综上，黄花农场以啤酒花公司拖欠剩余货款998969.25元及该农场已返还定金80万元为由请求抵销债务，缺乏事实与法律依据。”

【案例来源】《新疆啤酒花股份有限公司、甘肃省国营黄花农场合同纠纷执行审查类执行裁定书》【最高人民法院（2016）最高法执复44号】

3. 异议复议审查期间，复议申请人主张抵销的债权已经人民法院生效判决确认，在形式上具备了行使抵销权的条件，在被执行人提出抵销请求的情况下，人民法院应当予以审查。

【裁判原文】法院认为，“关于复议申请人主张行使抵销权是否符合法律规定的问题。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：‘当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同’。本案异议复议审查期间，复议申请人主张抵销的债权已经人民法院生效的（2015）鲁民三终字第85号民事判决确认，在形式上具备了行使抵销权的条件。在被执行人提出抵销请求的情况下，人民法院应当予以审查。”

【案例来源】《烟台中上汽车科技产业园有限公司、邹海军侵害商标权纠纷执行审查类执行裁定书》【山东省高级人民法院（2017）鲁执复106号】

4. 连带责任人系在主债务人承担付款义务的范围内承担连带责任，在执行程序中为被执行人，主债务抵销的效力应及于承担连带责任的被执行人。