地产并购类干货四：房地产股权并购项目法律尽调实务（上）

为睿资产

2018-09-07 23:30
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回看上十年的经济周期，房地产业已经成为中国国民经济的支柱，对我国经济快速发展产生重大影响。

作者：地产并购投融资部

编者按

回看上十年的经济周期，房地产业已经成为中国国民经济的支柱，对我国经济快速发展产生重大影响。近年来，随着政府宏观调控政策的变化和市场规律的影响，房地产业已经逐渐从增量时期跨入存量时期。

在这一阶段中，不少中小房地产公司陷入资金难、开发难、回款难的境地。相对而言，资金雄厚的房地产企业也在利用这一时机，通过股权并购或资产并购的方式获取存量土地、开发项目，实现新一轮的扩张。

房地产并购的本质是对目标企业开发的房地产项目的吸收，一般包括资产并购和股权并购两种形式。又因其交易金额大、项目情况特殊、手续繁复、时间周期长等特点，存在较大的风险。因此，房地产并购项目必须作为一个严密的系统工程来逐步推进，而尽职调查则是项目实施的基本前提和基础。

本文拟以股权并购形式的房地产项目为例，分上下两篇详细论述房地产并购业务中法律尽职调查的目的作用、工作方法、调查范围、核查内容以及法律风险防范等内容。

一、尽职调查概述

（一）概念与分类

尽职调查又称“审慎性调查”，通常是指在并购过程中并购者对目标公司的资产和负债情况、经营和财务情况、法律关系以及目标企业所面临的机会与潜在的风险进行的一系列调查。

尽职调查按种类划分，包括：法律尽职调查、财务尽职调查、商业尽职调查、运营尽职调查、行业尽职调查等等。一般来说，初步的商业调查是后续财务、法律尽调的前提，即通过前期商业调查及基础资料的搜集对项目进行筛选，也为后续尽调工作划明核查重点。

（二）法律尽调与财务尽调的关联性

在诸多种类的尽调中，最常见的就是法律尽调和财务的尽调。在同一项目中，律师和会计师的尽职调查工作通常是同步展开，但我们发现，实践中因为中介机构缺少前期了解和沟通，某些可以协作或互补的工作没有引起足够的重视。

从调查范围和角度上看，法律尽调的范围主要是目标公司的合法性、组织架构、资产、业务、诉讼等状况；财务尽调的范围主要是目标公司的资产、负债等财务风险和经营风险。

法律尽调过程中，律师需要依靠大量、真实、完整的文件材料才能够对目标公司的问题进行详细论述，一旦存在资料不完整或资讯不全的情况，专业的律师通过经验及时能够发现问题的大致，但又因为证据不足，实在难以进行准确判断和提出解决方案。此时，如果能够通过会计师的财务尽调，从会计凭证、账簿等材料入手，也许能够起到意想不到的效果。例如，在某次并购项目中，目标公司高管再三强调近三年不存在诉讼或行政处罚的情形，经网络核查亦未发现相关记录，但笔者在与会计师沟通中发现，目标公司的会计凭证中有诉讼费缴费凭证和行政罚款的缴款凭证。律师以此为依据多次与目标公司及相关部门核实，最终在尽调报告中就该问题进行详细分析，并请委托方对该事项加以关注。

（三）法律尽职调查的目的

知己知彼百战不殆，不论是房地产公司内部的法律尽调，或者委托律师尽调，都必须始终围绕着委托方的商业目的去进行。法律尽调查明的事实与风险，将为后续的商业谈判、风险补救、方案设计、合同条款、项目实施起到指引作用。因此，法律尽职调查并不是孤立的，而是必须抱有明确的目的，并时刻为下一步工作做好准备。

一般来说，法律尽职调查的主要目的在于以下几个方面：

1.一定程度上解决信息不对称问题，提高并购方谈判地位，加强项目进程的把控；

2.评估目标公司或目标资产的现实价值及未来的可能价值，甚至可能影响交易价格；

3.发现、分析、评估目标公司或目标资产存在的各方面法律问题，为委托方判断交易是否可以继续进行提供信息支持，为风险防控和补救措施提供事实依据；

4.为交易结构、收购价格、先决条件、交割时间、价款支付时间及各方权利义务的确定、收购计划进程提供指导意见。

二、法律尽调的阶段和主要工作

（一）并购方的法律风险

1.价值风险：股权并购中，股权并购价格一般是以经审计的目标公司净资产值为基础，但目标公司的净资产值与实际价值可能存在较大的差异，如项目资产价值瑕疵、目标公司资质不全等。

2.股权瑕疵风险：主要指股权本身存在质押、冻结等权利瑕疵，未缴纳足额出资导致股东权利不完整，历史股权变动问题，股权代持等情形导致股权不明晰。

3.或有债务风险：或有债务是指目标公司现在或过去的行为事实引起的潜在义务，因被收购披露的信息完整性等问题，致使该潜在风险在未来发生与否及成本大小具有不确定性。主要包括：未披露债务、对外担保、潜在合同违约等。

4.可持续经营风险：包括目前经营过程中各项资质、许可、审批、备案的完整性和合法性，税务、环保、消防、规划等行政处罚风险，并购完成后可能存在的资质备案变更、重大合同变更风险，目标公司原股东、关联方同业竞争风险等。

5.土地闲置风险：逾期满一年开发的可以征收相当于出让金20%以下的土地闲置费；满两年的可以无偿收回土地使用权。

6.资产瑕疵风险：土地使用权、房屋所有权/不动产权或在建工程存在权利瑕疵，如抵押、查封、租赁等。

7.劳动用工风险：股权并购可能导致目标公司高管、核心人员、人员结构变动，亦可能需要进行人员安置工作，若目标公司存在劳动用工不规范情形，在处置不当时易引发群体性劳动争议事件。

8.其他风险：包括政策风险、市场准入风险、参与主体、决策有效性风险等。

（二）阶段性工作

法律尽职调查，一般分为以下几个阶段进行：

（三）信息分类和反馈

法律尽职调查分阶段有序进行，能够有效的提升工作效率，而为维护委托方的权益，减少成本投入，在尽调过程中还应当根据调查深度及时进行分类总结和反馈。根据发现的问题，笔者将其分为三类，即重大瑕疵或重大隐瞒，可能导致交易终止的信息；影响交易价格、交易方案及交易条款的信息；风险解决和后续交易计划的信息。

在尽调过程中对信息进行分类，并形成书面提纲式的汇报文件，向委托方反馈，以便委托方能够及时掌握信息，也能够在服务中体现律师的专业价值。

三、法律尽职调查的方法

（一）目标公司提供资料

1.根据尽调清单，紧盯目标公司资料对接人，尽可能完整的收集资料并进行编排；

2.以已取得资料为基础，结合发现的线索，及时更新补充资料清单；

3.在资料收集过程中遇到工作人员消极应对等情况，及时与委托人或目标公司负责人进行沟通协调，并进一步精简、优化需求资料的情况，如以表格、文字说明等形式明确说明需求；

4.获取资料后应当核对原件，以确保资料真实、完整性。对于无法核对原件的信息，通过查询、访谈、函证等方式进行验证。

（二）现场考察

对于目标公司办公现场、土地资产等情况，应当进行现场考察，并留存记录。房地产并购项目中，在现场考察前，应当提前了解用地的审批、规划和项目进程等情况，一方面确认核实项目进度与证照资料的一致性；另一方面，能够查看到书面文件无法反映的问题。例如，某次现场考察发现，目标公司披露的已完成基坑挖掘的地块因长期停工而存在数米深的积水，目标项目因为资金困难，项目地块上存在搭建的大量未拆的临时工棚等，由此涉及的后期排水及拆迁费用等问题需在尽调报告中加以反映。

（三）访谈

访谈是了解企业最直接的方式，访谈对象的选择应当是涵盖多层次的。

1.普通员工提供的信息往往是最直接的，通过工作中适当的对话与交流能够一定程度反映目标公司的真实现状；

2.财务人员主要访谈的内容包括重大合同的履行、关联交易、借款和担保事项等，通过访谈与收集的资料一一核实验证，发现问题；

3.对于不完整或存疑的信息，通过对目标公司管理层访谈与已有资料进行对比分析，若存在矛盾则需更进一步的调查确认；

4.其他部门，包括行政部、工程部、规划部等，根据实际需求访谈，进一步了解目标企业部门职能划分及内部规范化管理程度。

正式访谈应当提前列好提纲，形成访谈笔录，并要求接受访谈人员签字。

（四）政府部门调查

在尽调过程中，基础资料大部分来源于目标公司，为防止目标公司刻意隐瞒或提供虚假文件，对于在工商、税务、土地、环保等部门有过备案或能够调取的材料，调查人员在条件允许的前提下应当亲自前往相关部门查询调取，以确保资料的权威性和真实性。

例如，前往土地局、规划局调取项目土地的相关合同、成交确认文件、缴费和完税凭证、规划及规划变更的全部文件；前往工商局，查询目标公司工商档案及股权质押、查封信息；前往税务局，查询目标公司历年完税情况和税务稽查情况等；前往法院，查询目标公司涉诉案件情况及进程。

政府部门调查一定程度上需要政府部门人员的配合，调查人员在前往调查前可与目标公司沟通，请求其帮助协调相关部门人员进行配合。若工作人员仍明确拒绝访谈，调查人员也应当做好相应记录，并由随同人员共同签字确认。

（五）网络检索