担保新规解读之一：”主合同无效，不影响担保合同效力“的约定无效

法治扬帆

2021-01-18 11:00
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主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

作者：曹琳

来源：法治扬帆（ID：fazhiyangfan）

编者按

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）已于2021年1月1日起施行，本公众号将推出担保制度笔记系列文章，就新的司法解释对《担保法》及原司法解释中作出修订的重点内容进行解读。

担保新规解读之一

关于担保独立性的约定无效

担保合同作为主债务合同履行的有效增信措施，已经成为大众生活中不可避免的一类合同，为了加强担保的履行，当事人经常在担保合同中约定类似于“主合同无效，担保合同依然有效”条款，根据《担保制度解释》，上述约定将被认定为无效。

《担保法》

《担保制度解释》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。

主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

【解读】：

1. 规制当事人对担保独立性作出约定

根据《担保法》第五条第一款的规定，“担保合同另有约定的，从其约定”，似乎当事人可以约定排除担保合同从属性，但是仍然存在着另一种理解，“担保合同另有约定的，从其约定”指的是当事人约定担保人对合同无效的后果负担保责任。基于各种不同的理解，司法实践对这一问题的看法也不统一。《民法典》第三百八十八条明确排除了当事人对担保合同效力另行约定的情形，规定“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”　

《担保制度解释》对此作出了进一步的细化规定：

情形一：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同

情形二：当事人在担保合同中约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任

根据《担保制度解释》，上述关于担保独立性的约定均属无效。

2. 主合同有效，担保合同有效

根据《民法典》第一百五十六条的规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，只要主合同有效，即便当事人关于担保独立性的约定无效，也不影响担保合同的效力。

3. 主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外

坚持担保的从属性。无论什么原因，只要主合同无效，作为从合同的担保合同也随之无效。

此处的除外规定，主要体现在金融机构开立的独立保函，其不因具有独立性而无效。同时，该条也为将来颁布新法规范担保合同效力问题留下空间。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

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