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无论是有限公司还是股份公司，股份代持都是很普遍的，在2011年《公司法解释三》出台前，由于对此缺少明确的处理依据，导致司法实践中对代持股的效力认定不一。
作者：徐元永
来源：破产法律评论（ID：pochanfalvpinglun）
无论是有限公司还是股份公司，股份代持都是很普遍的，在2011年《公司法解释三》出台前，由于对此缺少明确的处理依据，导致司法实践中对代持股的效力认定不一。如今，代持股协议至少已经名正言顺地登上大雅之堂了，但其中的风险可不能小觑。
代持原因
任何一种法律现象的产生都有其特定的缘由，代持也不例外。实践中，代持的原因一般有如下几种：规避公司股东或发起人的限制性规定，如《公司法》规定有限公司股东人数为2人以上50人以下；规避关联交易表决程序，如通过代持股以规避公司法对于关联股东表决权的限制；规避投资主体合规性监管，如《公务员法》第53规定公务员不得从事或者参与营利性活动。还有一些人基于某种原因不愿意在生产经营中暴露自己的财产状况、个人信息等，也都选择代持……
代持的判断标准
如何判断是否存在代持关系，最简单的就是看有无代持协议，也就是实际出资人与名义股东签订的合同。所谓合同，可以是书面的，也可以是口头的。即使没有书面或口头约定，如果双方以其行为表明这种代持的合意的，仍可以认定存在隐名投资行为（当然，这种认定有点难度）。
既没有书面协议，也没有口头约定，也没有证据足以证明存在事实上的合意的，则难以认定代持关系，很可能构成借贷或者不当得利。
代持的效力认定
判断代持协议的效力，应当以《合同法》第52条为标准，不违反该条规定的，则属于有效。反之则无效，双方之间的法律纠纷将会进一步升级。
代持的法律风险
（1）对于隐名方
因规避某种非法目的而导致代持协议无效；
显名方滥用股东权利（如表决权），不听从隐名方的指令，甚至“假戏真做”，来个喧宾夺主；
显名方擅自转让或在股权上设置一定的权利负担如质押等；
显名方因个人债务等纠纷导致股权被查封、强制执行；
显名方因离婚或死亡等导致股权被分割或继承；
显名方易发生道德风险，如不按合同约定转交投资收益等；
隐名方不配合，或者其他股东不同意导致显明方无法恢复股东地位；
如果显名方丧失民事行为能力，后续麻烦更是一大堆啊！
……
（2）对于显名方
因隐名方出资不到位而向公司履行出资义务；
因隐名方出资不到位而对公司债务承担补充赔偿责任；
公司解散时，因隐名方未缴纳的出资被作为清算财产而承担实际缴付义务；
公司破产时，因隐名方未实际缴纳的出资被作为破产财产而被管理人追缴；（终于找到一条跟破产相关的了，O(∩_∩)O哈哈~）
……
结语
看来，美好的事物也有阴暗的一面啊。还是那句话，法律有风险，代持需谨慎！
面对如此多的风险，难道无法破解？也未必，正所谓兵来将挡水来土掩，风险虽然不能绝对避免，但还是可以掌控并防范的。因为，在你身边一直都有这么一群人——律师，可以替你定身量制法律服务产品，为你的事业保驾护航。
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