执行中的担保是担保人向人民法院提供的担保，形式要件上，应当符合“向人民法院提交担保书”的形式要件，且担保书中应当包含“担保人自愿接受直接强制执行的承诺”的内容，公司提供担保的，还应当提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料。

（注：上述裁判观点并非适用于一切案件，2018年3月1日，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》实施之后才适用上述裁判规则，2018年3月1日之前成立的执行担保，不要求公司向法院提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会的决议。）

一、2018年9月6日，西北电力公司与青海凯峰公司、互助凯峰公司建设工程施工合同纠纷一案，青海高院作出民事调解书。

二、2019年3月，西北电力公司与青海凯峰公司、互助凯峰公司、互助投资公司签订《保证担保合同》，约定互助投资公司作为保证人对该院作出的民事调解书确认的债务人的全部义务提供担保。

三、债务人青海凯峰公司、互助凯峰公司未履行还款义务，2019年5月8日，西北电力公司向青海高院申请强制执行，并于2019年7月18日向青海高院申请追加第三人互助投资公司为本案被执行人。青海高院不予追加投资公司为本案被执行人。

四、西北电力公司提出执行异议，青海高院认为各方在案件进入执行程序前自行签订《保证担保合同》，不符合法律和司法解释规定的签订执行担保应符合“在执行中”及“向执行法院提供担保”的前提条件，西北电力公司的异议请求不能成立，裁定驳回了申请执行人西北电力公司的异议请求。

五、西北电力公司不服，向最高法院申请复议。最高法院认定本案不符合执行担保的成立要件，裁定驳回西北电力公司的复议申请。

本案的争议焦点是，本案是否构成执行担保，以及西北电力公司能否申请追加互助投资公司为被执行人。申请执行人西北电力公司认为，《保证担保合同》中约定，互助投资公司为民事调解书确定的二被执行人的全部义务承担保证担保责任。据此，应当追加互助投资公司为本案的被执行人。

《变更、追加当事人规定》第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”青海高院据此认为，本案各方在执行程序前自行签订《保证担保合同》，不符合法律和司法解释规定的“在执行中”及“向执行法院提供担保”的前提条件。因此，未支持西北电力公司的追加申请。

最高院同样没有支持西北电力公司的追加申请，但是裁判理由却与青海高院不同。最高院适用的法律依据是《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称“执行担保规定”）第三、四、五条。第三条规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。”第四条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”第五条规定：“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。”

最高院指出，执行中的担保是担保人向人民法院提供的担保，形式要件上，应当符合“向人民法院提交担保书”的形式要件，且担保书中应当包含“担保人自愿接受直接强制执行的承诺”的内容，公司提供担保的，还应当提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料。本案中，未有相关证据证明，互助投资公司向人民法院提交了《保证担保合同》等材料，并作出被执行人在执行期限届满后仍不履行时其自愿接受直接强制执行的承诺，故不能认定本案构成执行担保。

关于西北电力公司能否申请追加互助投资公司为被执行人，最高院根据《执行担保规定》第十一条规定的“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人”的规定，认为即使本案构成执行担保，也不得将担保人变更、追加为被执行人，仅能执行担保财产或者保证人的财产。

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

一、执行担保案件请求权基础的选择要准确。关于执行担保，2015年实施的《执行异议和复议案件规定》，2016年实施的《变更、追加当事人规定》，2018年实施的《执行担保规定》等法律、司法解释中均有相关规定，但各个法律文件的规定存在不同之处。本案中青海高院和最高院便分别适用了不同的法律规定。如何选择恰当的法律依据呢？是否适用“新法优先于旧法”的原则，处理此类案件时一律适用2018年实施的《执行担保规定》呢？

2018年实施的《执行担保规定》第十六条规定：“本规定自2018年3月1日起施行。本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定。本规定施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”可见，处理此类执行担保案件并非一律适用2018年实施的《执行担保规定》。应以2018年3月1日为界限进行区别适用。但应注意的是，如何理解“本规定施行前成立的执行担保”？司法实践中对此理解并不一致。有些法院根据审理案件的时间在2018年3月1日之后，就直接适用了《执行担保规定》，即使执行担保发生在2018年3月1日之前。（参见延伸阅读中案例一）有些法院认为执行担保发生在2018年3月1日之前，所以即使审理案件是在2018年3月1日之后，仍不能适用《执行担保规定》，应适用《变更、追加当事人规定》，不要求公司提供章程、公司决议即可成立执行担保。（参见延伸阅读中案例二）因此，当事人或律师在办理此类案件时，应注意到法规之间的不同点，找准法律，选择于己有利的观点进行论证。

二、2018年实施《执行担保规定》之后，公司充当执行担保人时，应向执行法院提交公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议等材料，否则执行担保不成立。《执行担保规定》实施之前，法律和司法解释并未规定公司提供执行担保时，需要提供上述材料。（参见案例延伸阅读中案例三）此外，《变更、追加当事人规定》和《执行担保规定》关于是否能够追加执行担保人为第三人的规定也不同。前者认为可以追加执行担保人为第三人，后者认为应直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。

三、执行担保发生在执行程序这一特殊系统中，其成立的要件不同于《公司法》第十六条中公司对外担保的成立要件，但两者的基本原理一致。两者的不同之处体现是：第一，成立执行担保要求公司向执行法院提交担保书，同时将担保书副本送交申请执行人，而公司对外担保时，不存在一个被提交的主体，公司、债权人和债务人三个平等主体共同签署担保合同即可；第二，成立执行担保要求公司在担保书中作出“担保人自愿接受直接强制执行的承诺”，公司对外担保不涉及强制执行的问题，各方有争议仍应先通过诉讼、仲裁程序之后才会进入执行程序。两者也有一些相同点：第一，理念相同，基于防止公司控制人随意代表公司对外提供担保损害公司及小股东利益，两者都规定成立要件上要求提供公司章程、董事会或股东会决议；第二，具体规则相似，两者都应区分公司对外提供担保的两种情形，即公司是否为公司股东或者实际控制人提供担保，从而适用不同的决议通过机构。值得研究的是，《九民纪要》规定了认定债权人是否“善意”的标准，那么，在执行担保中是否要考虑申请执行人是否“善意”的问题呢？有待在司法实践中继续观察。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司与青海凯峰农业科技股份有限公司、互助凯峰新能源有限公司建设工程施工合同纠纷案执行裁定书【最高人民法院（2019）最高法执复134号】