作者：陈超明 郭萌萌

来源：股度股权（ID：laws51）

2021年，一纸判决在创投圈引发震动。三维打印领域的领军人物杨某，因被认定违反上市公司并购重组中的竞业禁止约定，被法院判令向XL公司支付股份减持所得款逾1467万元。从高校教授到千万赔偿的被执行人，杨某的命运转折令无数企业家不寒而栗。

更令人警醒的是，类似剧情并非孤例。2020年，科大讯飞收购的枫享公司创始人陆昀，离职后加入腾讯，被判赔1200万元违约金，并被判令从腾讯离职。再往前，科华数据以6.375亿元收购IDC公司75%股权后，因核心团队违反竞业和服务期承诺，索赔高达5.15亿元。

这些案件揭示了一个残酷的事实：上市公司并购重组中的“竞业禁止”，早已超越劳动法范畴，成为悬在交易对手方、特别是核心技术团队头顶的“达摩克利斯之剑”。

一、并购中的竞业禁止：商业契约还是劳动枷锁？

杨某案中，一个核心争议点是：杨某作为高校教授，并未与BY公司签订书面劳动合同，是否受竞业禁止条款约束？

杨某辩称，《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，期限不得超过二年，且用人单位需支付经济补偿。其仅是BY公司股东，并非《劳动合同法》规定的劳动者，XL公司亦未支付保密费，故该条款对其不应具有约束力。

但浙江省高级人民法院在再审审查中，实质上认可了二审法院的观点：《购资协议》中的服务期和竞业禁止条款并非基于劳动法意义上的“劳动关系”，而是基于股权并购交易所产生的“合同义务”。

这一裁判逻辑在实务界具有强力支撑。在狮头股份（600539）的重大资产重组中，其法律意见书明确载明：“协议约定关于服务期和竞业禁止的承诺，是基于本次交易而作出的，而不是基于交易对方和上市公司或利珀科技存在劳动合同关系而作出的。交易对方不得以本款约定与《劳动合同法》等劳动法律、法规的规定不一致、相冲突等为由，而主张其所作出的承诺无效、可撤销或者变更。”

有专业律所对此进行了精辟的总结：“股权收购协议下的不竞争案件，并不是普通意义上的劳动争议，也不是传统印象中的‘员工离职后竞业限制’案件，而更像是并购交易完成后的‘价值保卫战’：收购方付出了真金白银，买下的不只是工商登记上的股权，更是目标公司的客户基础、经营网络、区域市场和未来收益；如果原股东、原经营者在取得对价后转身‘另起炉灶’，那么交易价值就会被迅速侵蚀，并购的商业目的也会落空。”

法律逻辑解析：

1.对价不同： 劳动法下的竞业限制对价是离职后的经济补偿金（通常为工资的30%左右），而并购中的竞业禁止对价是高额的股权转让溢价。杨某案中，XL公司支付的收购溢价为594万余元，远超劳动法下的补偿标准。

2.主体不同： 劳动法约束的是“劳动者”，而并购中的约束对象往往是“股东”或“核心管理层”，他们是交易的一方，与上市公司处于平等的商事主体地位，受《民法典》合同编调整。该等条款系交易双方基于平等协商达成的合意，其效力应受《民法典》关于合同效力的一般规定调整，而非劳动法的强制性规范。

3.期限不同： 劳动法规定竞业限制最长2年，而并购中往往约定“任职期间+离职后2-3年”，甚至更长。杨某案中竞业期高达7年（“5+2”模式），欧盟《关于经营者集中限制的通告》亦认可收购含商誉和专有技术的业务时，竞业期限可为3年。法院认为这是基于商业交易的合理安排。

律师建议： 对于企业家而言，切勿将并购协议中的服务期和竞业禁止条款视为一纸空文。这是一份具有独立价值的商业契约，而非可随意撕毁的劳动合同。 法院将严格审查你是否履行了“实质上的服务义务”和“不竞争义务”，而不仅仅是看有没有签劳动合同。

二、“事实董事”规则：新《公司法》下的忠实义务追索

杨某案的另一大看点，是关于杨某是否负有“法定竞业禁止义务”的争论。旧《公司法》第一百四十八条仅约束董事和高管。由于XL公司控制了BY公司董事会，杨某虽为股东但未实际委派董事，法院难以认定其对XL公司负有忠实义务。

但风向已变。 2024年7月1日施行的新《公司法》第一百八十条第三款引入了“事实董事”规则：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定（即忠实义务和勤勉义务）。” 最高人民法院相关司法解释赋予“事实董事”条款溯及力，体现了司法系统压实董事责任的决心。

这意味着，如果杨某案发生在今天，法律评价将完全不同：

1.即使杨某不是董事，但若其利用原技术核心地位，继续对BY公司的技术路线、研发方向施加重大影响（即“实际执行公司事务”），法院完全可能将其认定为“事实董事”。

关于“实际执行公司事务”的认定标准，有专业分析指出：“如果双控人实际执行了公司法赋予董事的职权范围内的事务，则可以认定为事实董事。从反面角度分析，并非行使了形式董事职权就一律认定为事实董事，还要结合行使职权的名义和其他主体对其身份的认知、实际行使董事职权的性质、实际行使董事职权的程度等因素综合考量。”

2.若认定为事实董事，其将直接适用新《公司法》的忠实义务。 一旦其设立YY公司从事竞争业务，XL公司不仅可以依据合同索赔，还可以直接依据《公司法》第一百八十六条，将杨某从事竞业所得的收入归入BY公司或XL公司所有。

3.“同类业务”的判断标准同样趋于实质化。 专业律师指出，此处“同类业务”不能仅限于公司登记的经营范围，而应当是公司的实际经营范围。因为除非部分需登记才能开展的经营业务之外，公司从事登记经营范围之外的业务并非禁止行为。故董事在判断是否属于同类业务时，不能抱有侥幸心理，仅核实公司登记经营范围，而是应当考虑是否与公司实际经营范围发生冲突。

4.对于“谋取公司商业机会”的判断， 有一个通俗的判断标准：“如果董事没有在公司任职，仅凭董事个人能否接洽到该商业机会。”若该商业机会属于公司经营范围之内、具有成熟性、公司具有利用该商业机会的现实可能性，则董事不得擅自谋取。如若确需利用，应当完善向公司报告，并由公司有权机关决议通过的程序。

三、同业竞争认定：从“形式审查”到“实质穿透”

杨某案中，杨某辩称研究院的业务范围主要为“智能电气装备”，与XL公司的“3D打印”并不完全重合，且系受学校委派，属于约定的例外情形。但法院并未采纳，而是穿透了表面的经营范围，认定研究院投资设立的YY公司从事3D打印服务，构成了冲突性利益。

司法态度越来越倾向于实质重于形式：

1.客户群体重叠： 即使技术路线不同，若服务的客户群体相同（如都服务于汽车制造商），可能被认定为竞争。

2.业务链条延伸： 即使不直接生产竞品，但为竞争对手提供上下游服务，也可能被视为变相竞业。

3.关联方渗透： 杨某通过研究院持股YY公司，而非直接持股，依然被法院刺破面纱，认定为违约。

4.行为隐蔽性： 有经验的律师指出，“违约方很少直接以自己的名义高调重开同类业务，更多时候是通过配偶、亲属、关联主体、员工代持、隐名参与经营、宣传导流等方式重新进入市场。表面上看，工商登记信息未必直接重合；但实际上，经营范围、经营地点、客户导向、联系方式、实际参与人等多个维度，往往都能勾勒出完整的竞争关系。”

5.竞业范围的界定需明确： 实践中，有的收购方要求卖方承诺不得在目标公司竞争对手持有任何经济利益（包括股权或财产份额），不得将其主要资产转让或租赁给竞争对手，不得教唆、引诱、帮助目标公司在职员工或离职员工为目标公司竞争对手提供劳动服务。这些条款的合理性需结合交易商业逻辑综合判断。

四、违约金的天平：千万赔偿从何而来？又如何削减？

杨某案中，原二审判决赔偿1467万，最终执行和解为700万。科大讯飞案中，陆昀被判赔1200万。这反映了此类案件违约金裁量的现实——“约定高，判得高，但并非全盘支持”。

裁判考量因素：

1.股权转让对价： 杨某案中，XL公司支付了约698万元的收购对价，其中溢价594万余元。法院认为，杨某获得的溢价即为其承担竞业义务的对价。

2.违约方的恶意程度： 杨某“假借受学校委派公干为由设立研究院”，并“鼓动BY公司的员工（实为其指导的一众博士生）离职，转而在YY公司任职”，法院认定其违约行为具有明显的主观故意。

3.收购目的落空： 科大讯飞案中，法院认定陆昀的违约“直接导致收购目的落空”，这是支持高额违约金的重要考量。

违约金设计中的实务智慧：

狮头股份重组案提供了一个值得关注的违约金设计范例：违约金的计算公式为“该违反承诺的核心团队成员自违反竞业禁止承诺之日起距竞业禁止期限结束的差额月度数 × 其离职前三年从标的公司取得的平均税前年收入/12”，相关违约金由业绩承诺方按照各自交易对价比例分担。这种设计将违约金与违约严重程度（剩余竞业期）和违约方收益（税前收入）挂钩，较“一刀切”的天价违约金更易获法院支持。

违约金削减的实务策略（杨某案中的启示）：

1.竞业期折算： 原约定“5+2”共7年，但违约行为发生在第40个月后，律师主张按剩余44个月折算违约金总额。

2.扣除合理支出： 杨某为弥补BY公司经营亏损而出资的215.7万元，在计算赔偿额时予以扣除。

3.争取执行和解： 再审法官对“形式上的平等掩盖实质上的不平等”表示认同，最终XL公司同意赔付金额为700万元。

4.援引不当得利抗辩： 如杨某已为BY公司服务5年，原持有BY公司的股权对价已“蒸发”，可通过主张违约金过高、显失公平请求调整。

五、收购方的交易架构设计与风控策略

从收购方（上市公司）角度，如何通过交易文件设计，有效锁定核心团队、防范竞业风险？

1.明确商事承诺属性条款

在交易文件中写入狮头股份式的明确条款：“协议约定关于服务期和竞业禁止的承诺，是基于本次交易而作出的，而不是基于交易对方和上市公司或标的公司存在劳动合同关系而作出的。交易对方不得以本款约定与《劳动合同法》等劳动法律、法规的规定不一致、相冲突等为由，而主张其所作出的承诺无效、可撤销或者变更。”

2.纳入关联方约束

建议将创始人个人、核心人员以及其各自的关联方（包括关联企业及关联自然人）均纳入竞业限制的范围，避免创始人和核心人员通过代持等各种间接方式规避竞业限制的约束。

3.竞业范围的具体化

应避免在条款中笼统地表述不得从事与目标企业的业务或现有业务相竞争的业务，应当尽可能对“业务”或“现有业务”进行详细定义，包括通过以附件方式具体列明业务内容、业务领域及地域范围，以免未来在是否存在竞争关系的问题上纠缠不清。

4.搭载非招揽条款

非招揽条款主要目的是限制上述主体对目标公司的客户、高管或雇员的招揽。杨某案中，杨某“鼓动BY公司的员工（实为其指导的一众博士生）离职，转而在YY公司任职”，这一行为虽未被作为独立的违约事由，但其对法院认定违约恶意程度产生了重要影响。

5.搭载Earn-out机制

将竞业禁止期限届满之日作为交易价款尾款的支付时间。若相关主体违反竞业限制约定，投资人有权拒绝支付剩余的交易价款。如此一方面增加竞业限制条款的约束力，另一方面倘若真发生违约，投资人也无需追索已付价款，只需拒绝支付尾款即可及时止损。

6.完善“事实董事”证据链

在新《公司法》下，注意收集对方“实际执行公司事务”的证据（如邮件、指令、会议纪要、审批记录等），以备追究其忠实义务之需。一旦认定“事实董事”，公司将拥有“违约+侵权/背信”的双重请求权基础。

7.分阶段设置违约金

违约金并非越高越好，过高可能被法院大幅调低。建议采用“差额月度数×离职前三年平均税前月收入”或与股权对价挂钩的分段计算方式，更易得到法院支持。

六、给市场参与者的合规指引

（一）对出售方（核心团队）而言：

1.谈判阶段：明确竞业范围边界

在签署《购买资产协议》前，务必逐字审查竞业禁止条款。将竞业限制的“业务范围”和“地域范围”尽量限定在“标的公司目前实际从事的核心业务”，避免使用宽泛概念。可通过附件方式具体列明业务内容、业务领域及地域范围，以免未来在是否存在竞争关系的问题上纠缠不清。

2.争取“除外条款”的书面确认

若存在外部兼职需求（如高校任教、政府委派等），应在交易文件中明确列举允许参与的项目，避免事后产生争议。若无法在协议中写入，至少应取得收购方的书面确认函。杨某案中，杨某的“受学校委派”抗辩未能获法院支持，正是因为其未能证明研究院项目属于交易文件约定的“学术研究”或“受学校委派公干”范畴。

3.审慎设立关联公司

即使设立新公司，也要在业务模式、客户群体、技术路线上与标的公司完全切割，避免任何“看起来像”的竞争关系。特别警惕通过配偶、亲属、关联主体、员工代持、隐名参与经营等方式重新进入市场，法院对此类隐蔽行为具有高度敏感性。

4.关注对价支付方式

尽量避免将全部股权转让款押在“业绩承诺”和“竞业禁止”上。可协商采用部分现金对价+部分股份对价的方式，降低一旦违约导致全部对价被追回的风险。

5.注意新《公司法》下的“事实董事”风险

即使未担任董事，只要实际执行公司事务，亦可能被认定为“事实董事”而承担忠实义务。因此，在并购完成后，若继续参与目标公司经营管理，需格外审慎判断自身行为是否与收购方存在利益冲突。

（二）对收购方（上市公司）而言：

1.差异化竞业安排

根据交易对方的实际角色差异化设置竞业约束。对于实际参与经营的核心股东，设置严格竞业条款；对于不参与经营的财务投资者或退休人员，可不设置或宽松设置，以平衡交易成本与风险管控。

2.明确商事承诺属性

如前所述，在交易文件中写入狮头股份式的条款，明确该承诺非劳动关系法定义务，防止对方以劳动法抗辩。

3.完善“事实董事”证据链

在新《公司法》下，注意收集对方“实际执行公司事务”的证据（如邮件、指令、会议纪要、审批记录等），以备追究其忠实义务之需。

4.搭载体面分手机制

若竞业禁止约定与核心团队未来职业发展产生冲突，可考虑设置“买断条款”——允许核心团队通过支付一定对价解除竞业约束，既维护交易价值，又减少诉讼成本。

结语：并购不是终点，而是合规长跑的开始

上市公司并购重组中的“竞业禁止”，早已超越劳动法范畴，成为资本市场并购博弈的“兵家必争之地”。杨某案、陆昀案、科华数据案等一串串案例，揭示了一个铁律：并购交易不是“一手交股权、一手交转让款”那么简单，而是“拿了钱，就要管住手”的长期契约。

有专业律师总结道：“谁拿走了溢价，谁就应当承担相应的交易约束；谁通过出售股权获得利益，谁就不能再回头瓜分市场。”

新《公司法》的实施，更是给这场博弈加上了“事实董事”的重码。对于企业家而言，签字前的法律审查，需要像审视财务数据一样，逐字逐句审视竞业禁止条款——看清那究竟是保护伞，还是锁住未来的黄金枷锁。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

题图来自 Pexels，基于 CC0 协议

本文由“股度股权”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

原标题：并购交易中的“竞业禁止”陷阱：从杨某被判赔1467万看企业家如何自保

违约金竞业禁止上市公司并购事实董事