作者：初明峰 刘晓勇

来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）

问题一：已过诉讼时效的债权能否作为被动债权用于抵销？

在此情形下，主动债权未过诉讼时效可以抵销，而被动债权虽然已过诉讼时效，但是作为被动债权的债务人因主动提出抵销而未提出诉讼时效的抗辩，则可以认为其放弃了诉讼时效的抗辩，故已过诉讼时效的债权可以作为被动债权抵销，实务中和理论界均无争议。

问题二：已过诉讼时效的债权能否作为主动债权抵销？

实务中对此问题存在一定争议，具体问题表现为：在抵销权行使的案件中法院可否主动审查债权的诉讼时效？主动债权的债务人如在接到抵销的通知后提出诉讼时效的抗辩，将如何处理？

所谓提出“诉讼时效”的抗辩，是根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”以及第一百九十二条之规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”，权利人在知道或者应当知道权利受到侵害时在诉讼时效内未向义务人主张权利，其在请求人民法院予以强制保护时，人民法院不予保护的情形。

回到本问题中，主动债权已经超过诉讼时效，也就是说如果债权人未主张抵销而是诉诸法院要求债务人清偿债权，在债务人提出时效抗辩时，人民法院将不会支持其胜诉。而被动债权尚未超过诉讼时效，其可以得到法院的胜诉支持。对此，两种债务在是否具有国家强制执行力上存在截然的不同样态，主动债权的实现只能依靠于债务人的自愿履行，丧失了国家保护力，而被动债权无论债务人是否自愿履行，都具有国家强制力作为保障，那么此种情形下还能否抵销呢？实务中存在肯定说和否定说两种观点：

否定说的观点认为：主动债权的债权人行使抵销权的法律效果中包含了“主动债权人强制的要求被动债权人清偿债权”的效果，而主动债权此时已经经过了诉讼时效沦为自然债权，自然债务的履行取决于债务人的自愿与否，债务人不愿履行自然债务，债权人也失去了国家强制力的保护，故如果允许已经经过诉讼时效的债权人得以通过行使抵销权的方式来强制自然债务的债务人清偿债务，则违背了自然债务的法律本意和立法精神，间接地保护了“在权利上睡眠的人”，破坏了诉讼时效制度的完整性。

肯定说的观点则认为：其一，诉讼时效的抗辩系针对请求权而言，其行使的后果也仅让债权人失去了胜诉权而非债权，所谓失去胜诉权的前提逻辑是债权人得以请求人民法院保护和救济，在抵销权的行使中，债权人并未诉诸法院，更何谈胜诉权的问题，因此诉讼时效的抗辩不影响抵销权的行使；其二，诉讼时效的抗辩仅针对请求权行使，而请求权与债权并不能完全等同，债权既包含请求权也包含代位权、抵销权以及受领、放弃等权利，抵销权与请求权属于同一位阶的权利，丧失了请求权的胜诉权，并不能直接推导出也丧失了抵销权的结论，抵销是当事人不借助诉请及强制执行而直接地自力实现债权,即抵销权属于自力实现权能和处分权能的范畴。

关于法院应否主动审查的问题，笔者认为，按照诉讼时效的立法精神来看，时效抗辩权由当事人自行行使，法院审理过程中不得主动释明。因此，对于超过诉讼时效的债权作为主动债权行使抵销权时，法院如果径行以主动债权超过诉讼时效为由不予支持，则存在法院主动向当事人释明诉讼时效抗辩的情形，违背诉讼时效制度的立法精神。

问题三：判断债权超过诉讼时效的时间节点是抵销权行使时还是抵销权构成要件成就时？

按照目前实务中的裁判规则以及学术界的探讨来看，目前没有争议的是笔者在前日文中所提到的情形，即如果两个债权在诉讼时效的时间段内存在时间上的重合，则何时行使抵销权不再受诉讼时效的限制。也就是说：基于抵销权的溯及力，抵销中判断债权诉讼时效的时间节点是抵销权构成要件成就之时点，而非抵销权行使之时。

从法理角度分析上述结论，首先要厘清“何时享有权利”以及“何时行使权利”这两个概念。一般来说，自权利人开始享有权利之时，即有权行使权利，同时也允许权利人在一定的合理期间内自由选择行使权利的时间点。根据权利人所享有的权利不同，法律上对于“合理期间”的规定也不相同，对于享有请求权的权利人来讲，其应当在诉讼时效届满之前行使权利，如不行使权利，则可能会失去请求法院保护的权利；而对于享有形成权的权利人而言，其应在除斥期间内行使权利，如不行使权利，则其权利消灭。无论是诉讼时效还是除斥期间，期间的长度均由法律作出规定。

回到本问题中，如果两笔债务在诉讼时效期间内存在重合，那么任意一方当事人在该段期间内均已经享有抵销权。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条之规定“抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。”可知抵销权行使的法律后果是其自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。因此可以看出抵销权行使的法律后果自抵销条件成就之时确定，与事后的时间增长无关。

前文提到，抵销权是一种形成权，其权利的行使由法律所规定的除斥期间进行限制，目前我国现有的法律没有对抵销权的除斥期间进行规定，因此从文义上解释，抵销权何时行使并没有时间限制，因此虽然抵销权的行使即通知在主动债权超过诉讼时间之后，但抵销权的行使效果并不因其超过诉讼时效而有所改变，抵销权在适于抵销的节点已经确定，何时行使可由任意一方当事人决定。

当然，在前日文中最高院的论述抵销权行使的除斥期间时，曾有论述应当在合理期间内行使，但笔者认为此处的合理期间实则没有任何意义。理由是：在适于抵销的情形下，当事人之间互负债务，客观上只要行使抵销权即可将债务消灭而且具有优先性，此种状态下将抵销的状态视为一种具增信作用的相互担保原因，并不为过。故享有抵销权的债权人和债务人之间形成了一种“敌不动，我不动”的平衡状态，在债权人拥有抵销权且已在官方文件中肯定抵销权行使的法律后果明确可以追溯的情形下，再要求债权人及时行使抵销权既无法律之规定，亦与抵销权的行使后果南辕北辙。

对于两笔债权在诉讼时效期间内不存在重合的情形下，能否行使抵销权的观点，如前文所述，既有肯定学说，亦有否定之声。笔者赞同否定说之观点，理由如下：

当事人一方主张债务抵销，应当向对方当事人发出通知，自通知自到达当事人之日生效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”由此可知，接到抵销通知的当事人可以在一定期限内向法院起诉。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于合同解除权的规定，我们知道，法院在审理合同解除权以及抵销权通知行权的案件中，应当审查当事人是否具有合同解除权或抵销权。

而对于抵销权得以行使的基础应当是主动债权人对债务人具有请求权，如出现被动债务未届履行期等不具备请求权的情形时，则抵销权也不存在。因此法院在审查主动债权人是否具有抵销权时，其首要之逻辑是审查主动债权人的债权是否已经具备请求权且该请求权是否应当受到人民法院的支持。考虑到抵销权的行使具有溯及力，因此法院的审理焦点是应当是在被动债权人接到通知之时或之前，两者的债权是否都已经具备了请求权的行使要件以及该请求权是否处于法院的保护之中，也就是二者债权在诉讼时效期间内有无重合。已过诉讼时效的主动债权因为自始至终没有和被动债权发生诉讼时效期间上的重合，因此在被动债权人提出时效抗辩的情形下，其请求权已经丧失了胜诉权，也就是不会被人民法院所支持，故其要求被动债权人清偿债权不会得到法院的支持，故以请求权（的胜诉权）为基础的抵销权也就不存在。

目前学界和实务界对抵销权属于形成权这一定性基本没有异议，通过上文的论述我们知道已过诉讼时效的主动债权人是否享有抵销权取决于被动债权人是否提出诉讼时效的抗辩，抑或说被动债权人是否自愿履行自然债务。考虑到我国现有的诉讼制度，被动债权人最晚可在一审中提出，因此对已经超过诉讼时效的主动债权人来说其是否具有抵销权尚处于模糊状态，在其权利尚处于存无之间时，不能当然的行使抵销权。故在诉讼审理中，其只能向被动债权人提出抵销的要约，由被动债权人决定是否抵销，而被动债权作出同意抵销的那一刻，其本质是“被动债权人”主动将自己未过诉讼时效的债权抵销了“主动债权人”的债权。因此此时“被动债权人”才是真正意义上的主动债权人。因为“主动债权”与“被动债权”的判断标准并非是由谁先提出，而是谁的通知可以产生抵销的法律后果。

故我们认为在诉讼时效期间内没有重合的两笔债权，已经超过诉讼时效的债权不能作为主动债权主张抵销。一孔之见，抛砖引玉。

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原标题：简论：抵销权行使中的诉讼时效抗辩

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