内容提要：待履行合同是企业破产治理中的重要内容，治理效果不仅关系到合同双方的交易预期和交易安排，而且对破产企业运营的经济绩效带来较大影响。现行法律制度虽然对待履行合同治理有制度安排，但破产实践中表现各异。这表明，在现行破产法框架下，管理人处理待履行合同时仍有其他考量因素。为此，本文从资产专用性和待履行合同中已履行部分的产权安排两个角度对现象进行了解释。分析结论表明，待履行合同的治理需要管理人建立“成本—收益”的比较分析框架，资产专用性越高，破产债权顺位越优先，选择继续履行合同的方式配置资源越具有合理性。相反，资产专用性越低，破产债权顺位越劣后，解除待履行合同转向第三方配置资源越具有合理性。

企业破产重塑了债务人与债权人之间的交易预期，改变或影响着合同双方拟进行或已进行的交易安排。就已进行的交易安排而言，如何处理待履行合同是破产法的重要课题。[1]因为无论是重整还是清算，都往往需要在一定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将极大地降低重整或以整体变卖方式清算的成功率；另一方面，即使不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要清理积压存货，将原料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。[2]我国《企业破产法》第18条赋予管理人对破产申请受理前成立，而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同享有选择解除或者继续履行的权利。管理人选择解除的，合同相对人因解除合同而发生的损害赔偿请求权作为破产债权。管理人选择继续履行合同，合同相对人因继续履行合同所产生的债权作为共益债权（债务人负担的债务为共益债务）。[3]由此看来，对于企业破产场合下管理人处理待履行合同的产权界定似乎是清晰的，决策主体及其法律效果均有制度安排。但在破产实践中，管理人在决定是否继续履行合同以及对已履行部分如何清偿的安排上仍有着不同的处理方式。这表明，管理人对于待履行合同的制度安排有着不同的认知和理解，对发挥市场的决定性作用优化资源配置与处理待履行合同之间的关系也存在不同的认识和判断。与此同时，由于待履行合同的处理结果受到合同相对方以及其他破产债权人的公平性考问，处理效果的优劣关系到破产企业运营的经济绩效和债权人的权益保护，因此，有必要认真探讨待履行合同的有关问题，以期为改革、完善共益债务制度尽绵薄之力。

一、资产专用性与待履行合同选择权行使

依据Williamson-Grossman-Hart（威廉姆森-格罗斯曼-哈特）的理论，资产专用性(Asset Specifcity)是“在不牺牲其生产价值的条件下，某项资产能够被重新配置于其他替代用途或是被替代使用者重新调配使用的程度”，即当某种资产在某种用途上的价值大大高于在任何其他用途上的价值时，那么该种资产在该种用途上就是具有专用性的。[4]Williamson(1984)强调了资产专用性对交易的重要性，他认为限定交易维度的因素包括资产专用性、不确定性程度和交易频率三方面因素，其中最为重要的是资产专用性。[5]资产专用性实际上测度的是某一资产对交易的依赖程度，专用性投资一旦发生便很难转移到其他用途上，会被牢牢地锁定在特定形态上。[6]资产专用性有多种不同的形式，如实物资产专用性、人力资产专用性、地理区位专用性、专项资产专用性、品牌资产专用性以及时间专用性(由个性化治理结构在时间上积累而成)。因此，如果此类交易被提前终止，生产价值就会受损。这类交易中存在着双边依赖的情况，即交易各方都有激励设计方案以保护专用技术的投资。[7]

鲍勃·杰索普(BobJessop 2019)在《治理的兴起及其失败的风险：以经济发展为例》一文中指出，英语中的“治理”(governance)可以追溯到古典拉丁语和古希腊语中的“操舵”(steering)一词，原意主要指控制、指导或操纵。[8]治理正是对包含着互利、冲突的交易秩序的控制、指导，确保实现交易目标。对此，旧制度经济学派代表人物约翰·康芒斯认为，“基本的行为单位……本身必定包含三个原则，即冲突、 互利和秩序，这个基本单位就是交易。”新制度经济学不仅认同交易是基本的分析单位这一观点，也赞同康芒斯所说的冲突、互利、秩序这三项原则很大程度上正是治理的所有内容。实际上，治理的概念正是对康芒斯的三项原则的准确阐述：当潜在的冲突扰乱或动摇了机会，从而对互利造成了威胁，治理便是重新实现秩序的方法。[9]企业破产事件改变或影响了所有未结束交易的当事方的理性预期和收支安排，对他们的互利安排造成了严重威胁，导致此前安排好的交易秩序或心智秩序发生改变，因此，包括与待履行合相对方重新谈判、转向市场第三方进行交易、决定继续履行待履合同等在内的治理模式将启动，以便重新实现秩序，维护或提升破产财产价值。前文提到，根据Williamson-Grossman-Hart的理论，当所交易的资产具有专用性时，该特性便限制了交易的维度，形成双边依赖的局面，反之，交易则容易终止，终止后交易双方均不存在损失或损失较小。

在企业破产程序中，当所交易的资产为通用性资产时（资产专用性为0），破产企业与合同相对方均没有依赖性，此时，如果待履行合同所配置的资源为破产企业经营所必须，管理人选择继续履行还是转向第三方交易时考量的因素主要是价格，由于受到竞争机制保护管理人谈判能力较强，在此情境下，管理人通过比较合同相对方和第三方何者价格优惠从而决定待履行合同的处理安排，即当第三方提供产品或服务的价格优惠，管理人选择第三方进行交易，相应地，对待履行合同予以解除；而由待履行合同相对方继续提供产品或服务的价格优惠，管理人应决定继续履行合同（但不代表对合同相对方已履行部分所形成的债权按共益债权处理）。然而，当所交易的资产专用性程度增加，破产企业与合同相对方有依赖性且依赖性增强，极端的情况下，所交易的资产具有特质性（资产专用性极高）时，交易双方存在极强依赖，管理人选择继续履行待履行合同配置资源还是转向第三方交易配置资源时考量的因素将聚焦于如何更好的继续履行合同以及在此基础上进行谈判最大程度降低继续履行的成本问题。因为，在资产专用性较强的交易中，管理人或债务人的谈判能力较弱而合同相对方的谈判能力较强，他可能得到的好处就越大。关于这一点，已有文献指出他们之间的发生机制，即自由契约的思想已使我们认识到：企业这种组织的活力在于它的常态是能够通过“团队生产”创造出某种“集体生产力”，带来可观的“组织租金”，为企业成员提供了一种获得大于做“个体户”的收益的可能性。遗憾的是，虽然契约理论已告诉我们作为各种要素所有者契约联合体的企业决不仅仅是资本家的企业，而且由于组织租金是团队生产的结果，因此各产权主体都有获得“组织租金”的权利（杨瑞龙、周业安，1997），但是这并不意味着企业所有权和组织租金会按某种天然的比例在当事人中分配，事实上这些权利的安排既是企业成员争夺的对象也是斗争的结果，并且这也构成企业治理结构的核心内容。构成企业团队生产的各要素所有者至少有资本家（含股东和债权人）、经理和工人，他们都是追求自身利益最大化的经济人，必然凭借各自的谈判力在企业中为自己争取最大的权益。也就是说，企业治理结构首先取决于各当事人谈判力的对比。应该说谈判力是多种变量的综合反映，包括各要素的市场力量对比，在团队生产中的重要性或贡献，要素本身的特性，以及要素所有者的风险偏好等等。企业成员的地位最终都取决于各要素的市场力量，或者说各要素的可替代性，那些越难被替代的要素所有者谈判力就越大，最终分得的好处就越多。事实上，专用性投资的所有者会获得某种租金的根本原因就是这些投资很难被替代，虽然其所有者因承担了某种风险也应该得到某种风险佣金。[10]

二、产权安排与待履行合同选择权行使

E.菲吕博顿和S.佩杰维奇指出：“产权不是人与物之间的关系，而是只有由物的存在和使用引起的人们之间一些被认可的行为性关系。产权分配格局具体规定了人们那些与事务相关的行为规范，每个人在与他人的相互交往中必须遵守这些规范，或者必须承担不遵守这些规范的成本。这样，社会中盛行的产权制度便可以被描述为界定每个人在稀缺资源利用方面的地位的一组经济和社会关系。”[11]实际上，产权划定了人们对于各类资源的行动范围，他或她可以在什么范围内行动是被允许和受保护的，而在什么范围内行动则是被禁止和受惩罚的。这意味着，产权是使自己受益或受损的权利。产权最初强调与物联系在一起，但随着经济关系的发展，产权概念在两个方向上发生的变化。一是所有权不断派生出各种其他形式，如处置权、占有权；二是财产范围的扩大，非物质产权越来越重要。与之相应，财产概念也发生了根本变化，财产不是由支配物的权利所组成，而是由有价值的权利所组成的。[12]交易本质上是产权的转移和控制。一项交易发生后，他们之间对资源的行动范围重新做了界定。在待履行合同框架下，合同相对方已履行的部分住住财产所有权发生转移，相应地，其取得了对破产企业的债权。但在债务人破产场合下，债权应当且能够全额受偿的理性预期总体上被调整为有（特定）财产担保的债权对该特定财产变价款优先受偿（但未必全额受偿）、一般优先债权享有受偿地位靠前（但也未必全额受偿的）保护、普通债权按比例受偿的分配格局。正是因为各类债权受偿顺位不同或受偿结果出现较大不确定性，使得管理人在处理待履行合同时增加了一个决策变量。这个决策变量大概以这样的计算体现出来，破产企业A继续营业需要配置资源b（与待履行合同约定的标的相同或相近），又假定资源b可替代（资产专用性为0），此时，管理人可以采取两种方式配置资源b，即决定继续履行合同由待履行合同相对方C继续供给资源b，或者转向第三方D与第三方D签订新合同由其提供资源b，在不考虑待履行合同相对方C就已履行部分所形成的债权顺位的情况下，管理人决策变量将主要集中于合同相对方C提供资源b的价格和第三方D提供资源b的价格之间的比较，同等条件下何者价格优惠将与何者进行交易，一旦管理人选择与第三方D进行交易，则意味着待履行合同将被解除，待履行合同相对方C可就损失向管理人申报债权并依法获得受偿；但如果考虑待履行合同相对方C就已履行部分所形成的债权顺位的情况下，情况将变得复杂。具体来讲，如果法律对待履行合同相对方C就已履行部分所形成的债权顺位界定为优先的情况下，管理人决策变量将由资源b的价格因素变为资源b的价格因素和交易费用因素。关于交易费用，科斯在其经典论文《企业的性质》中指出，使用价格机制是有代价的。[13]随后其在《社会成本问题》一文中，他围绕契约的流程进一步探讨，发现了在契约的签订和实施过程中，一些额外的支付是不可避免的，并将交易费用的思想具体化，指出“为了进行一项市场交易，有必要发现和谁交易，告诉人们自己愿意交易及交易的条件，要进行谈判、讨价还价、拟定契约、实施监督来保障契约的条款得以按要求履行”[14]。由此，交易费用的内涵已昭然若揭。但科斯并未使用“交易费用”这一名词，而是阿罗在研究保险市场的逆向选择行为和市场经济运行效率时首次提出这一名词，并将其定义为市场机制运行的费用。[15]进一步考查，在法律将待履行合同相对方C的产（债）权界定为优先的情况下，假设管理人与第三方D商谈后配置资源b可达成交易价格e，继续履行待履行合同配置资源b可达成交易价格e´（包括按合同约定价格继续履行或又重新调整价格的情况，但结果是e´＞e），管理人因e´＞e直接选择转向第三方D交易看起来是合理的，但未必是最优选择，原因在于，“生产不单纯是技术过程，它也涉及社会关系，特别是关于财产要求的法律规定和公认惯例。”[16]此时，对于破产企业来说，必须为执行价格e承担高额交易费用，这些交易费用包括：破产财产所要支付的破产（优先）债权费用；与第三方谈判、签约以及监督其履行的费用；协调待履行合同相对方撤场、配合办理手续的费用；与待履行合同相对方进行确定债权的费用等，在这里，尤其不能忽略的因素是时间，因为“生产是需要时间的”[17]，这一方面是因为生产要经历一定时间才能完成；另一方面是由于生产所需要的各种要素的供给调整等有时间上的要求。即便可以简化谷子的生产周期，但相较于谷子，涉及机器的生产的“妊娠期，却是相当长的”[18]事实上，时间因素也是世界银行营商环境评价指标体系中最为重要的参数之一 。因此，不应该在供给环节忽略生产所必需的时间。如de Soto开创性地考察了在秘鲁依法开办企业所需要的成本，他的团队在不行贿、不利用政治关系的情况下完成所有法定程序的时间是289天，而在美国佛罗里达州这个时间是2个小时，反映出了两国之间交易费用的差异[19]。

事实上，关于交易费用的测度与量化是存在争议的。有学者认为交易费用中搜集信息、谈判和签约等费用会涉及人的时间和精力的耗费，很难用货币衡量，要准确地计算交易费用是不可能的。另一些学者则认为，虽然不能够精确地计算交易费用，但还是可以通过间接的方法对交易费用进行近似计算。威廉姆森最早指出，尽管直接测度事前和事后的交易费用很困难，但可以通过制度的比较，把一种合同与另外一种合同进行比较来测度交易费用。[20]

面对存在交易费用的现实世界，管理人如何组织资源b的交易？本文认为，当这些交易费用大于或等于所节约的生产成本（e-e´的余值）时即管理人选择与第三方进行交易所节省的生产成本小于或等于要支付的交易费用时，管理人选择转向第三方进行交易是无效率的。为进一步说明问题，我们可以这样来假设交易过程:破产企业A继续营业需配置资源b，管理人与第三方D谈判后约定价格为5元，待履行合同相对方C继续提供资源b的价格为7元，待履行合同相对方C已履行部分形成债权5元，该5元债权为优先债权且可获得全额受偿，此时，在不考虑其他交易费用的情况下（其他交易费用为0），管理人转向第三方D配置资源b支付生产成本5元，待履行合同相对方C解除合同获得清偿5元，破产企业A支付总生产成本10元，相较于选择由待履行合同相对方C继续履行合同节省2元，管理人应当选择与第三方D进行交易；但如果其他交易费用不为0而是3元（实际上不可精确测度，但不妨碍探讨问题），此时，管理人再选择由第三方D配置资源b，破产企业A支付总生产成本和交易费用13元，而选择由待履行合同相对方C继续履行合同支付总生产成本12元，显然应选择继续履行合同配置资源b更合理。因此，尽管交易费用的测度和量化困难，但交易费用是存在的已无争议，这表明，管理人在配置待履行合同所交易的要素或资源时，应当在选择继续履行合同配置资源b要花费的生产成本和交易费用与选择第三方签订新合同配置资源b要花费的生产成本和交易费用两者之间建立“成本—收益”比较分析框架。

三、合同相对方就已履行部分形成的债权安排不明确与选择权行使

关于待履行合同相对方就已履行的部分形成的债权，在管理人决定继续履行时，是否应纳入共益债务处理，存在两种观点：一是根据《企业破产法》第42条第1项之规定，管理人决定继续履行合同时，合同相对方的债权为共益债权，包括合同相对方就已履行部分形成的债权和继续履行的债权。二是同样根据《企业破产法》第42条第1项的规定，继续履行合同形成的债权应当作为共益债权，但该条款并不能推导出合同相对方就已履行的部分形成的债权也应作为共益债权处理。本文赞同第二种观点，共益债务不应及于破产受理前的债务，即合同相对方就破产前已履行的部分形成的债权作为破产债权处理，管理人决定继续履行合同不是合同相对方主张将其形成于破产前的债权作为共益债权处理的理由，原因为：

第一，从时间条件来讲，《企业破产法》第42条规定的了作为共益债务处理的6种情形（因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务、债务人财产受无因管理所产生的债务、因债务人不当得利所产生的债务、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务、债务人财产致人损害所产生的债务）须发生于破产受理后。

第二，从原因条件来讲，该6种情形或法律事实的“发生”，应指引起（共益）债权债务法律关系成立的法律事实，即合同相对方因继续履行合同向破产企业（新增）提供产品或服务、员工因付出（新增）劳动、第三方提供无因管理行为、破产企业不当得利事件以及管理人执行职务或债务人财产致人损害行为，而非指管理人作出继续履行合同的决定。毕竟，破产中尚未履行的合同是早在破产开始前就签订的，其项下的债权债务也在签订时便已产生，选择本身并不是合同之债发生的原因。[21]

第三，从理论逻辑体系的角度来讲，规定在《企业破产法》42条中的6种法律事实，后5种法律事实即：“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务、债务人财产受无因管理所产生的债务、因债务人不当得利所产生的债务、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务、债务人财产致人损害所产生的债务”均限定于破产后并无争议。如果仅将“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”中的“债务”扩大解释为及于破产前的债务，不符合立法内在逻辑一致性。

第四，从国外立法比较来讲，德国《破产法》第55第1款第二项明确规定作为共益债务的是“以为破产财团利益而得被要求履行的部分或必须在破产程序开始之后的实际履行的部分为限。”该法第105条第1句规定，所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为普通债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。但美国破产法作了与德国不同的制度安排，例如《美国破产法》规定，破产管理人在选择继续履行合同时应补足破产前所欠债务，赔偿因迟延履行给债权人造成的损失。[22]

2007年诺贝尔经济学奖获得者赫维茨认为，制度主要用于稳定个体间的信息交换过程，减少其间所产生的不确定性和激励扭曲，从而达到合意的目标，如资源配置效率这一重要目标。不同制度之所以有差异，是因为它们具有不同的交易成本（信息效率）、激励相容性，因而具有不同的制度落地能力，导致不同的结果。[23]由于合同相对方就已履行部分形成的债权界定不明确，未能产生协调当事人一致行动的效果，可能导致管理人处理待履行合同时生产成本增加或交易费用过高，使得该种共益债务制度的落地能力下降。在管理人决定继续履行合同的情况下，如果对合同相对方已履行部分形成的债权按共益债权处理，而此时选择由第三方配置资源价格优惠，相较而言导致破产企业生产成本增加；如果对合同相对方已履行部分形成的债权按非共益债权处理（尤其该债权为普通债权的情形），合同相对方与管理人将有较大概率因此而产生争议，导致管理人通过继续履行合同的方式配置资源的目标出现障碍。

结 语

本文以企业破产程序中待履行合同（交易）为基本分析单位，探讨了实践中管理人处理待履行合同时的影响因素或决策变量，分析结论表明，继续配置待履行合同所约定的资源时，应建立“成本—收益”比较分析框架，比较继续履行合同配置资源和转向第三方配置资源的生产成本和交易费用，在此基础上进行选择，以提高破产企业运营绩效。本文还探讨了待履行合同相对方形成于破产前的债权的制度安排不明确，也将影响配置待履行合同约定资源的效率，因此，应进一步明确待履行合同相对方形成于破产前的产权安排，以节约交易费用。

注 释

[1]Raymond T.Nimmer,"Executory Contracts in Bankruptcy: Protecting the Fundamental Terms of Bargain", 54 U.Colo.L.Rev. (1983), pp.507-512； 有学者甚至认为，在美国法上大量破产程序被提起的重要原因是要籍此免掉本应承担的合同履行义务。Jay Lawrence Westbrook, "A Functional Analysis of Executory Contracts", 74 Minn.L.Rev.(1989),pp.227-229.

[2]许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第92-104页。

[3]《企业破产法》第42条第（一）项：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”。

[4]WILLIAMSON,O.E.The economic institutions of capitalism[M].New York:The Free Press,1985.

GROSSMAN S J,HART O D. The costs and benefits of ownership :A theory of vertical and lateral integration[J]. The Journal of Political Economy,1986,94(4):691-719.

HART O,MOORE J. Property rights and the nature of the firm[J]. Journal of Political Economy,1990,98(6):1119-1158. 转引自：周振、孔祥智：《资产专用性、谈判实力与农业产业化组织利益分配》，载《中国软科学》2017年第7期，第28-41页。

[5]WILLIAMSON,O.E.The economics of governance: Framework and implications[J]. Journal of Institutional and Theoretical Economics,1984,140:691-719. 转引自：周振、孔祥智：《资产专用性、谈判实力与农业产业化组织利益分配》，载《中国软科学》2017年第7期，第28-41页。

[6]WILLIAMSON,O.E. The economic institutions of capitalism[M].New York: The Free Press,1985. 转引自：周振、孔祥智：《资产专用性、谈判实力与农业产业化组织利益分配》，载《中国软科学》2017年第7期，第28-41页。

[7]奥利弗·威廉姆森（著）：《交易成本经济学》，陈耿宣、贾钦民（译），载《比较》2019年第2辑，第66-101页。

[8]鲍勃·杰索普（著）：《治理的兴起及其失败的风险：以经济发展为例》，漆燕（译），载《国际社会科学杂志：中文版》 2019年第3期，第52～67页。

[9]奥利弗·威廉姆森（著）：《交易成本经济学》，陈耿宣、贾钦民（译），载《比较》2019年第2辑，第66-101页。

[10]杨瑞龙、杨其静：《对“资本雇佣劳动”命题的反思》，载《经济科学》)2000年第6期，第91-100页。

[11][美] 菲吕博顿，佩杰维奇.产权与经济理论：近期文献的一个综述. 见：[美]R.科斯，A阿尔钦，D.诺斯，等。财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派文集[M].刘守英，等.译.上海：上海三联书店，上海人民出版社,2000.

[12]谭庆刚主编：《新制度经济学导论——分析框架与中国实践》，清华大学出版社2011年版，48~49页。

[13]R.H.Coase,"The Nature of the Firm," Economica, Vol.4,No.16(1937), pp.386-405.

[14]R.H.Coase, "The Problem of Social Cost," Journal of Law and Economics, Vol.3,No.10(1960),pp.1-44.

[15]K.J.Arrow,"The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocation," in Joint Economic Committee, The Analysis and Evaluation of Public Expenditure: The PPB System: Vol.1,Washington: Government Printing Office, 1969，pp.59-73.

[16][英]琼·罗宾逊、约翰·伊特韦尔：《现代经济学导论》，陈彪如译，商务印书馆1982年版，第95页。

[17][英]琼·罗宾逊、约翰·伊特韦尔：《现代经济学导论》，陈彪如译，商务印书馆1982年版，第92页。

[18][英]琼·罗宾逊、约翰·伊特韦尔：《现代经济学导论》，陈彪如译，商务印书馆1982年版，第134页。

[19]H.de Soto, The Other Path:The Invisible Revolution in the Third World, New York: Harper & Row,1989.第269页。

[20]沈满洪、张兵兵：《交易费用理论综述》，载《浙江大学学报（人文社会科学版)》2013年第2期,第44-58页。 

[21]许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第92-104页。

[22]11 USC § 365 (b) (3).

[23]田国强、陈旭东：《制度的本质、变迁与选择—赫维茨制度经济思想诠释及其现实意义》，载《学术月刊》2018年第1期，第63-77页。