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民法典对不良资产影响系列解说
作者：熊鸽、安晓生
来源：不良资产投资观察（ID：biyuefinance）
民法典-抵押物自由转让
《民法典》关于抵押物自由转让制度可谓是民法典的颠覆式创新，抵押财产转让存在两种学说，一种是自由转让说，另一种是限制转让说。我国在这方面的立法所采用的学说由限制转让说到自由转让说，可谓是顺遂我国社会经济的发展。纵观大陆法系国家的通行做法,都认为抵押的设定不应影响对抵押物的处分,我国的立法也更为完善。
民法典第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
原物权法第一百九十一条 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
任何一项制度的出现都是为了适应社会的发展，正所谓经济基础决定上层建筑，法律作为上层建筑里的制度，尤其是民法这种与老百姓的生活极其贴近的法律，更应该符合当前经济发展的模式。随着“让一切创造财富的源泉充分涌流”的观念深入人心，我们法律做的更多不是加压，而是“松绑”。
其实，整个民法的核心就是权利与义务之间的平衡。法律在保护一方权益的同时是必然会损害到另一方的权利的，那么法律就应该以最小限度的限制一方的权利，来达到双方的平衡。此次民法典的抵押物自由转让制度就是体现了如此的立法精神。
有人对此可能会有疑问，抵押物可以自由转让不会伤害债权人的利益吗？首先，应清楚一个概念就是抵押担保。典型的担保分为物保和人保以及金钱保。担保物权是传统民法上典型的物权形式。在我国社会主义经济条件下，担保物权制度的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权。即使抵押物转移让与给他人，物上的抵押权仍然不会消灭，债权人同样拥有优先受偿权，当债权到期时，债权人同样可以对抵押部分优先受偿。所以即使是抵押人转让财产，债权人作为抵押权人的优先受偿权不会改变，新的受让人的权利是无法抵抗物上的抵押权的。不动产抵押依据登记生效主义，对于有抵押登记的标的物是可在交易过户的过程中查询到的，因此对于受让方来说，一方面在买卖合同上面要求转让方如实告知抵押权的存在，另一方面，受让方自身也要负担一定的注意义务。如果仍然愿意冒此风险，实属自甘风险的投资行为，因此不在法律的保护范围内。
因此此项制度确实可能会给债权人行使权利制造“小麻烦”，那应该如何避免规避呢？
现今，抵押物的自由转让制度的很多细节还没有通过司法解释落地，诸如：买受人是否会继受抵押人的身份？限制转让是否可以对抗买受人，在什么条件下能对抗？能够证明抵押财产的转让可能损害债权，要证明到什么程度?
因此债权人在新法背景下，应提前应对一定的风险，对抵押物进行更为详尽的尽调。可以从以下角度入手：
1.债权人是可以在合同中禁止转让抵押财产的。《民法典》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。因此民法典是为此项制度敞开另一个口，抵押权人是可以排除适用的。
2. 对抵押物转让的通知方式和通知期限明确约定并进行违约责任的提前约定。
3. 可以增加抵押人违约之后的违约责任，比如在借款合同及抵押合同中约定抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，构成借款人违约，抵押权人可以宣布贷款提前到期并实现抵押权，抵押人应当支付违约金等；又比如，与抵押人明确约定，若未经抵押权人同意转让抵押财产，则抵押人就借款人的债务向抵押权人承担连带责任。
“民法典设立了抵押物可自由流转的制度，一方面既发挥了抵押担保的本质功能，确保债权的实现,又提高了抵押人对抵押物的处分权的灵活度,提高了抵押物的流通效率、释放了抵押物的价值、降低流通成本。是在保障抵押权人基础上，对抵押权人与抵押人的利益再平衡，为提高社会流通效率提供制度的保障。当然,抵押制度的复杂性也为如何均衡抵押人、抵押权人以及受让人之间的利益问题提出新的课题。”深耕不良资产行业的小鹰科技首席法务汪律师如是说。
综上所述，债权人应提前预防风险，在合同订立时将风险遏止在摇篮中，最大可能保护自己的权益。
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