保证人代为偿还银行贷款，就能取得追偿权吗？

明辨律法

2020-02-06 23:32
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若在债务到期前保证人欲替债务人偿还债务，还是以承担保责任取得追偿权更为有利。

作者：王怀志郑宏宇

来源：明辨律法（ID：trzlaw）

【前言】

《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”

如果保证人在主债务未逾期还款的情况下，代债务人向债权人履行债务，是否属于承担保证责任？是否因此而取得是不是有权向债务人追偿？

基本案情

1、案例当事人

抗诉机关：江苏省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏中镓科技股份有限公司（原江苏中镓科技有限公司）。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宜兴市金牛投资有限公司。

2、原告诉讼请求

2012年12月25日，金牛公司以中镓公司为被告诉至江苏省宜兴市人民法院。金牛公司一审诉称：2012年6月21日，宜兴市宝源石油制品有限公司（以下简称宝源公司）向交通银行股份有限公司宜兴官林支行（以下简称交行官林支行）贷款350万元，到期日为2012年12月20日，由其为上述贷款承担连带保证责任。贷款到期后，因宝源公司无力偿还，其向交行官林支行共垫付贷款本金350万元，利息65429.94元。因中镓公司为上述债务提供了反担保，故诉至法院，请求判令：中镓公司偿还贷款本金350万元、利息65429.94元及前述款项自代偿之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息，并承担律师代理费81000元及本案诉讼费。

3、法院查明事实

江苏省宜兴市人民法院经审理查明：2012年6月21日，宝源公司与交行官林支行签订小企业流动资金借款合同1份，约定由宝源公司向交行官林支行借款350万元，期限为6个月，至2012年12月20日止，利息为年利率7.02%，还款方式为一次还本分次付息法，本金于贷款到期日归还，逾期贷款利率在约定利率基础上上浮50%。同日，金牛公司与交行官林支行签订保证合同1份，约定由金牛公司对前述350万元贷款提供连带责任保证，保证范围包括贷款本金、利息、罚息以及实现债权的费用等，保证期间为债务履行期届满后两年。合同签订后，交行官林支行向宝源公司发放贷款350万元。

2012年12月20日，金牛公司向宝源公司账户转入贷款本金350万元及利息65429.94元，并在银行进账单及银行贷款还款凭证上注明该笔款项是金牛公司替宝源公司支付的代偿款。

4、一审判决

一审法院江苏省宜兴市人民法院认为，案涉小企业流动资金借款合同、保证合同、反担保保证合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。因金牛公司在宝源公司借款到期日向交行官林支行归还贷款本息，且进账单及还款凭证均显示该笔款项属于代偿款，故应认定金牛公司已向交行官林支行替宝源公司代偿了贷款本息。

5、二审判决

二审法院江苏省无锡市中级人民法院认为：金牛公司将款项转入宝源公司账户的时间是2012年12月20日，即借款到期日当天。金牛公司在转账支票上载明的转账用途为代偿贷款，转账支票对应的银行进账单上亦特别注明“金牛公司代偿贷款”，交行官林支行于当天出具的贷款还款凭证的备注栏亦载明“金牛公司代偿本金”字样。可见对于2012年12月20日金牛公司转入宝源公司的350万元的性质及宝源公司归还贷款的方式，金牛公司、宝源公司、交行官林支行三方意思表示是一致的，即由金牛公司代宝源公司偿还贷款。而金牛公司为宝源公司代偿贷款的基础合同关系为金牛公司与交行官林支行之间签订的保证合同。因此，应认定金牛公司履行了担保责任。

6、再审判决

江苏省高级人民法院再审认为：

一、应认定金牛公司的提前还款行为并非履行保证责任

担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该法律规定强调保证责任的成就条件、责任范围、责任承担方式、付款对象均应依照当事人约定予以认定，充分尊重当事人的意思自治。

1、“主债务人逾期未向债权人偿还款项”构成判断金牛公司的清偿行为是否系履行保证责任的实质标准。担保法第六条规定保证人承担保证责任的要件事实为“债务人不履行债务”，该要件事实是否具备，应依照合同约定予以认定。案涉保证合同已明确金牛公司的保证责任始于主债务履行期限届满之日，即宝源公司未能在约定还款日还款而致债务逾期之时，保证期间的起算日应为合同约定的债务履行期间届满后的次日。承担保证责任需以主债务人逾期不履行债务作为成就条件，该不履行债务既包括债务人主观拒绝履行的情形，亦包括其在客观上确实不能履行的情形。而本案中，主债务人已在约定还款日向债权人银行还款付息，并未出现债务逾期之约定情形，故应认定承担保证责任的触发条件尚未成就。

2、以约定方式承担保证债务系履行保证责任的外观要求。担保法第六条规定保证人承担保证责任应依照约定的履行方式进行，案涉保证合同的缔约主体为保证人与债权人银行，约定的保证债务的清偿主体为保证人，受偿主体为债权人银行。但案涉还款行为的清偿主体为主债务人，并非保证人，主债务人所为清偿依据的法律关系系主合同而非保证合同，该付款行为从表象来看，亦不符合担保法第六条规定的履行保证责任的外观要求。主债务人在债期之内依约还款系履行主债务的行为，至于主债务人资金来源究竟是债务人的自有资金抑或是债务人向其他人的借款，应在所不问。

裁判要旨

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。承担保证责任需以主债务人逾期不履行债务作为成就条件。

“主债务人逾期未向债权人偿还款项”构成判断保证人的清偿行为是否系履行保证责任的实质标准。未出现债务逾期之约定情形的，应认定承担保证责任的触发条件尚未成就。保证人在主债务人未逾期还款日前代主债务向债权人还款的的行为，并非履行担保责任。

律师点评

1、本案原告在主债务未逾期还款的情况下，保证人金牛公司代债务人宝源公司向债权银行还款的行为，是不是履行保证责任？是不是有权向债务人追偿？

笔者认为，保证是就主债务的履行负担保义务的行为，是一种代偿行为，是为了保证债权人债权的实现，而保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任。担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故保证人承担保证责任应在债务履行期届满债务人不履行债务时。故本案原告的代偿行为并非履行担保责任。

2、保证人金牛公司在清偿债务后，其权利如何实现？

笔者认为，金牛公司提前代偿款项并非按约定方式以保证人身份履行约定的保证责任，金牛公司所为的给付，并不会损害债务人的利益，故无需征得债务人的同意，其进行给付的法律效果为债务清偿完毕，即债权人银行对债务人享有的债权归于消灭，债务人据此免除向债权人的给付义务。至于金牛公司与债务人之间的关系，如二者之间存在合同关系的，则依据合同处理；如没有合同关系，可依据无因管理或不当得利予以处理。