摘要：《民法典》及最高院的担保制度司法解释及新融资租赁司法解释实施后，担保功能化的法律框架已经基本构建，那么在融资租赁业务中，为对抗善意第三人，动产是否还有必要进行抵押登记，还能不能进行抵押登记，未登记有何法律后果。

一、“自物抵押”的由来与实践

（一）立法由来

融资租赁业务模式，由于在租赁期内，处于使用权和所有权相分离的状态，《物权法》第106条又规定了善意取得制度，保护了在交易中不知情的第三人，使得融资租赁出租人的所有权处于极其危险的状态。实践中，出租人权利无法保障的问题也屡屡发生，长此以往，融资租赁出租人谈善意第三人色变，融资租赁业务发展也受到了制约和阻碍。[单晓慧：《融资租赁合同中自物权抵押立法目的——基于所有人抵押权制度的比较分析》，《法制与社会》2018年第1期。]

为解决现实中出租人与善意第三人利益冲突问题，“自物抵押”由来于2014版融资租赁合同司法解释（现已失效），该司法解释，共五部分二十六条，其亮点在于首次在立法层面承认了出租人的自物抵押权。[曾大鹏：《融资租赁法制创新的体系化思考》，《法学》2014年第9期。]即在2014版融资租赁合同司法解释第九条第二项，出租人为排除第三人善意取得，而授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记。

（二）实践效果

由于当时动产登记系统尚未统一，实践中，一般动产在工商部门现场办理抵押登记，特殊动产（船舶、航空器、机动车）则在对应部门进行登记。由于立法上的不统一，办理时也遇到诸多阻碍。

同时在司法审判中，也出现了应用上的难题，通过判决，我们可以发现，部分法院支持出租人就租赁物享有优先受偿权，部分法院则不支持，或是只有在放弃租赁物所有权的基础上，才能支持就租赁物的优先受偿权[（2019）浙0106民初770号判决，支持出租人享有租赁物优先受偿权。（2018）浙01民终7371号判决支持出租人放弃所有权后对租赁物享有优先受偿权。]，根本原因在于抵押属于他物权，即抵押物为债务人或第三人的物，而非出租人的自有之物。[刘保玉：《论动产融资租赁物的所有权登记及其对抗效力》，中州学刊2020年第6期。]

二、融资租赁担保功能化

（一）《民法典》带来的变化

《民法典》颁布后，担保功能化成了热议的话题，其实，早在2020年1月1日，中国人民银行颁布实施的《应收账款质押登记办法》，在其第35条，规定了动产权利担保涵盖具有担保性质的各类交易形式，包括融资租赁。[http：//www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144957/3930640/index.html]这是融资租赁担保功能化的雏形。

在《民法典》立法说明中明确“……一是扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能。实际上是保留了形式担保观的内容的同时，引入了美国《统一商法典》第九编以统一的担保权益奠定的实质担保观的内容。[参见谢鸿飞：《民法典——实质担保观的规则适用与冲突化解》，《法学》2020年第9期。]

《民法典》第七百四十五条规定了出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。即通过公示登记可保护出租人的物权，同时解决善意第三人制度带来的弊端。同时担保制度司法解释第一条规定了融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用担保制度司法解释的有关规定。担保功能化设立其根本目的在于消除隐性担保，优化营商环境。而作为中小企业融资最重要途径之一的融资租赁被认可为是一种非典型担保，总的来说，这一立法变化破除了“自物抵押”的困境，对出租人的权利保护及融资租赁行业发展起到正向的作用。

（二）配套制度的跟进

2020年12月22日，国务院印发《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，自2021年1月1日起，对动产和权利担保在全国实行统一登记。这一消息对融资租赁行业而言，无疑是最大的利好。动产担保统一登记制度的建立，明确了融资租赁登记的法律效力，可以说从根本上解决了原来工商抵押登记与融资租赁登记的竞合问题。但是《决定》只将部分动产纳入统一登记范围，将机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押这几类特殊动产排除在外。主要因为这些特殊动产本来就需要登记所有权才能对抗善意第三人，其本身就有对应的所有权登记机构，现在仍然将抵押登记放在一起。[http：//www.pbccrc.org.cn/zxzx/zxdt/202012/b440319fec21474a89d9df8891ecb82c.shtml]

而这被排除在外的特殊动产往往是较为普遍的融资租赁标的物，那么其是否需要再行保留自物抵押登记呢？

（三）权利实现的路径

之前有一个问题一直困扰着融资租赁行业，就是“择一诉”的问题。融资租赁司法解释第二十一条的规定，在承租人根本违约且经催告后仍不履行的，出租人需“物债择一”要么选择加速到期，要么选择解除合同并取回租赁物，两个权利不能同时行使，从而导致出租人存在两次诉讼的诉累，并由于规避此诉累产生了相关问题。[杨楠，《再谈<民法典>下融资租赁担保功能化》。]担保制度司法解释第六十五条给出了解决路径，出租人可以在请求偿还租金的同时，主张租赁物的优先受偿权，现实中依靠取回租赁物实现债权的案例较少，一般主张租金权利后也是通过保全租赁物然后拍卖变卖来实现债权，这一解释的规定，推动实现租赁物的担保功能，也避免了司法实践中判法不一的问题。

三、融资租赁“自物抵押”探讨

（一）自物抵押还能否办理

1. 自物抵押的理论依据消失

基于上述分析，我们可以发现，出租人在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“动产融资统一登记公示系统”）办理了融资租赁登记，即可以较为顺利的实现债权租赁物的优先受偿权，那么，融资租赁一般动产还能办理中登网抵押登记吗？一种观点认为，按照现有法律制度构建而言，“自物抵押”已无法理及法律依据，2014版融资租赁合同司法解释第九条第二项已被删除，在动产统一登记制度下，已经没有必要再专门作出例外规定，[陈明：《融资租赁司法解释的修改要点、理由及新旧对照》。]如果再行办理抵押登记还有可能引起不必要的麻烦，给司法审判造成一定的困扰。另有观点认为，现行登记制度下，并未对“自物抵押”做出禁止性规定，同时动产融资统一登记公示系统也未设置融资租赁登记与抵押登记只能选其一，则出租人从保护自身权利出发，再行办理抵押登记也是一种保障措施。

2.自物抵押与民法典第四百零六条的冲突

根据民法典第四百零六条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。即对设置了抵押权的财产并不禁止转让，只要抵押权跟随抵押财产一并转让，就能保障抵押权人的权利[杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，《法学论坛》2020年第4期。]。现实中，如动产租赁物仅办理了融资租赁所有权登记，承租人如转让租赁物，那么承租人作为无处分权人，受让人仍可能成立善意第三人，出租人仅享有债权请求权。

而如果动产租赁物办理了融资租赁所有权登记，又办理了抵押登记，那么即使在融资租赁交易中，受让人构成善意，所有权防线失守，但依据承租人又作为抵押人，其转让财产依照民法典第四百零六条的规定，受让人取得租赁物所有权的同时，也要负担抵押人的义务，受到抵押权的约束。[杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，《法学论坛》2020年第4期。]出租人可以通过抵押权实现优先受偿权。承租人既作为无处分权人，又作为抵押人，身份的冲突不言而喻。

（二）自物抵押还是否需要办理

1. 特殊动产存在善意取得可能

作为动产的机动车、船舶、飞机等特殊动产准用不动产物权变动的交易安全保护规则即交付+登记对抗，其他动产则仍适用占有保护规则。[王利明：《谈善意取得——逐条解析<物权法司法解释（一）>》]例如机动车的行政管理要求，商用车回租业务中，常常存在车管所登记的名义所有权人与实际所有权人不一致的问题[《公安部关于确定机动车财产所有权人问题的复函》（公交管[2000]98号）：公安机关办理的机动车登记，是准予或不准予机动车上路行驶的登记，而非所有权登记。

《最高人民法院关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函》（[2000]执他字第25号）：在确定车辆所有权时应依据公平、等价有偿的原则，根据案涉证据，如财务凭证、银行账册明细表、缴纳养路费和税费的凭证等判断实际出资人，而非单纯地以登记名义人为车主。]。由于存在登记产权人与实际产权人不同，导致第三人有时无法通过动产融资统一登记公示系统查询到具体车辆是否已经进行融资租赁，而导致二次融资。同时，基于原有法律规定的影响，除了专业金融机构以外，一般交易中的个人，只对车辆登记证中是否体现抵押登记等他项权利，作为其交易的判断依据，而不会查询动产融资统一登记公示系统，去关注是否存在融资租赁的问题。这两点问题，是否会导致第三人构成善意取得？对出租人而言，这或许是不办理抵押登记带来的威胁。

新车售后回租模式中，先投放后抵押的情况也一直存在，投放期间与抵押办理之间的空窗期，仅依靠融资租赁登记公示所有权是否足够？现实中，出租人为转嫁风险往往要求第三方担保，落实抵押登记事宜，但这并不是治本之策，也不应成为行业常态。

2.一般动产存在善意取得可能

针对一般动产，如果办理了动产融资统一登记公示系统融资租赁登记，还是可能存在善意取得问题。根据现有登记规则，采用的是人的编成主义，[高圣平：《民法典视野下统一动产和权利担保登记制度的构造》，《浙江工商大学学报》2020年第5期。]通俗而言就是，针对某个人，第三人可查询其名下有哪些物办理了登记，而物的编成主义则是针对某个物其上存在哪些权利。这样的登记模式会带来什么影响呢？很多动产本身缺乏唯一标识性，假设承租人将租赁物设备出借/出租给某人，这个某人占有并使用租赁物，第三人基于对某人占有租赁物的信赖，通过查询动产融资统一登记公示系统某人名下并不存在登记过的租赁物设备，这种情况下，该第三人确实尽到了审慎审查的义务，假设其符合其他善意取得要件，那么极可能取得物权。

根据现有主流理论，物权一旦公示，应该所有人都知道，不存在成立善意第三人的可能。但是由于登记采用的人的编成主义，不可能要求每个交易主体都去查询，法律规定未经登记，不得对抗善意第三人，而不是说只要登记，就能对抗善意第三人，这已经预设了一部分人处于公示范围之外，不受对抗力的影响。更本质的表述为：公示范围只所在，对抗效力之所及。[龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，《法学研究》2020年第6期。]比如在偏远地区开展设备租赁，可能存在很多人不会使用电脑，更不会理解融资租赁的含义。

四、解决路径与建议

（一）完善特殊动产抵押登记制度

现有制度环境下，特殊动产不办理抵押登记，显然还存在现实的困境在一般动产已经实现统一登记的前提下，对于车辆等特殊动产，车管所等登记部门由于办理数量之庞大，登记工作已经远远超过其工作负荷，还出现了黄牛等现象。如果车管所等登记部门在办理过户登记或抵押权登记时，要求过户方出具动产融资统一登记公示系统的查询证明，如存在融资租赁登记的，则该等过户或抵押属于无权处分行为，不予以办理。这样，能一定程度上减少出租人登记的压力，也避免善意第三人的成立。

（二）出租人仍保持发票标识章、自物抵押等做法

按照《民法典》第七百四十五条，未经登记不得对抗，在租赁物未登记的情况下，理论上，即使出租人加盖发票标识章，出租人对租赁物享有的所有权不得对抗善意第三人。但实践中，若出租人对租赁物的所有权未登记或登记时因描述缺陷导致担保未成立的情况下，盖标识章一定程度上有利于举证证明第三人非善意，有利于保护出租人的所有权。

针对特殊动产，在没有出台办理了融资租赁登记就不能办理抵押登记的规定前，作为经营车辆的出租人还应当保留自物抵押的操作，以确保实际中承租人无法进行再转让再融资的可能。

（三）不断完善动产融资统一登记公示系统

虽然动产融资统一登记公示系统基于互联网运行，具有全国集中统一的数据库，出租人可自主操作办理登记，其他主体可自主查询，登记一经完成即刻生效，登记机构不对登记内容进行实质审查，效率较高，成本低廉。但，对于现在人们对融资租赁的认知以及对动产融资统一登记公示系统的了解，很多人还无法真正践行查询义务。同时动产融资统一登记公示系统采用人的编成主义，确实有查询不到的问题。故建议在未来增加细化查询的条件或者模糊查询的选项，对一般动产也应明确登记的具体细化的规则，而非任意填写租赁物信息。