【案例破解】老赖利用租赁权对抗抵押权，该如何破解“困局”

目前我国法律明确不动产抵押权的设立为办理抵押登记，而对于不动产租赁权设立的标准没有明确的规定。这就司法裁判中对于抵押权与租赁权设立先后问题的判断上容易出现争议。因此，租赁权设立时间对抵押权与租赁权的保护顺位的确定至关重要。在司法实务当中，我们就是遇到这样的困局，老赖利用未经登记的租赁权对抗公示登记的抵押权，该如何破解“困局”？

面对这样的困境，作为抵押债权人视乎无从下手，客户将“复杂疑难”的困局抛给我们，作为复杂疑难问题解决者，该如何突破这个“困局”，通过僵局形成、法律分析、对策研究三方面展示我们在中国领先不良资产解决领域的专业、高效、精品的特性，帮助更多的抵押权人“渡过难关”。

租赁权严格来说属于债权，不动产抵押权属于优先受偿债权，当两种同一性的不同顺位的债权冲突时。因为我国对房屋租赁实行行政备案制度，如不进行备案，对民法上租赁权的内容和效力不产生影响，房屋租赁未经公示，却能对抗经过登记公示的不动产物权。房屋租赁属于债权，备案只是行政管理的手段，并不能产生物权效力。

基于这一特性，当被执行人资不抵债，现有财产不足以清偿所有债务时，被执行人为了延长企业生命，试图拖延时间让资产泡沫增值，与第三人串通来伪造租赁合同，通过虚假租赁方式来获得买卖不破租赁的效应来对抗银行的抵押权及其他债权。

正如神探李昌钰破案实录里面说到——让证据说话。下面分析让证据说话的可能性和实操性。

（1）“先租后抵”类型。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人在不动产抵押登记前已将不动产出租给承租人使用，原则上适用“买卖不破租赁”，即抵押物所有权因抵押权的实现而发生转移的，抵押物上的租赁关系不受影响。

（2）“先抵后租”类型。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。对于抵押权设立在先的，租赁权不得对抗已登记的抵押权。

（3）当抵押权和租赁权产生冲突时，应根据两者成立的先后顺序确定优先保护的权利。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在实践当中，司法裁判对抵押权与租赁权顺位先后的审查具体要素和标准主要是以承租人占有不动产的时间作为是判断不动产租赁权设立的重要标准，进而成为判断不动产租赁权与抵押权的顺位的一个重要审查标准。

（1）挖掘细节，收集证据。如果抵押物上存在租赁，可以对租赁合同提出司法鉴定、到住建部门查询租赁登记备案、工商登记部门查询企业状况、租赁支付凭证，对租赁期限、租金金额及租金支付等情况进行详细研究和考量，以确定租赁合同是否合理、合法，如存在虚假租赁合同对抗抵押权的，应当研究相关对策进行应对。

经典案例——最高人民法院（2016）最高法民申3536号裁定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。案涉房产第一顺序抵押权人厦门兴业银行设立抵押权的时间为2013年1月28日，第二顺序抵押权人洪俊斌的抵押权设立时间为2013年12月2日，并均办理了抵押权登记。信德佳提供的租赁合同显示，其签署该合同的时间系2013年12月16日，可见，该租赁关系成立于抵押权后。根据上述规定，抵押权人在实现抵押权时，抵押物上设立的租赁关系对买受人不具有约束力。

（2）量化研究，固定特征。根据对虚假合同案例的分析，虚假租赁存在较高的共性特征：一是签署合同的时间，一般都早于抵押登记的时间；二是租赁期限超长，一般都约定在5年以上甚至长达20年；三是约定的租金明显不符合常理或者低于同地段市场价；四是支付租金多为现金支付，并且一次性支付租金；五是租赁主体关系多为亲友关系、关联关系、债权债务关系；六是存在长期拖欠租金，但不去追诉。如果存在上述特征，那么虚假租赁的真相越来越接近。

经典案例——苏州中级人民法院（2013）苏中执异字第0020号执行裁定书：实践中，被执行人与案外人虚构租赁关系规避执行的情形愈演愈烈，通过异议审查程序对租赁关系的真实性进行有限的实体审查是反规避执行的重要手段。审查中可将租赁权合法有效的证明责任分配给承租人，并可将租赁合同签订的时间、租金支付的方式、承租人是否实际占有租赁物、被执行人和承租人之间的关系以及承租人在法庭上的表现等因素作为形成新证的参考。

苏州中院经审查确认以下疑点，1、蔡某某提供的房屋租（购）合同及租金收条存在疑点。2、蔡某某所称的租金支付情况存在疑点。3、蔡某某所称的其与谢某之间的关系存在疑点。4、蔡某某所称的转租关系真实性存在疑点。5、蔡某某所称的案涉房屋系由其出资并实施装修存在疑点。6、蔡某某在听证过程中的行为存在疑点。综合本案异议审查中查明相关事实和发现的诸多疑点，认定蔡某以虚设的租赁关系对法院处分被执行人财产设置障碍，已构成规避执行。故裁定驳回蔡某执行异议。

（3）提出对策，翻盘突围。如果老赖想构造虚假租赁对抗抵押权，就在他想做合同的时候，往往就出漏洞。一般来说，老赖会找身边能够实时控制的人去完成这个租赁，无论真假租赁，但是现在中的抵押前后的租赁，法院查封抵押后都不会主动将租金交到法院或者还债。而是由公司以外的第三方收取租金，这个在法律上已经构成逃税罪、侵占罪、挪用公款罪等等。债权人可以研究好对策，一招制敌。

经典案例——湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502刑初511号判决：2013年12月，为规避执行，在陈利荣的提议下，两被告签订虚假房屋租赁协议，虚构向银行抵押房产贷款前已将部分涉案房产租赁给沈小勤的事实。被执行人设置虚假租赁妨碍法院执行，致使权利人胜诉权利无法实现，拒不履行法院生效判决、裁定的，构成拒不执行判决、裁定罪。虚假租赁合同中的承租人为协助被执行人达到妨碍法院执行的目的，向法院虚假陈述，构成拒不执行判决、裁定罪的共犯。