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10、个人合作

若干个自然人合作建房、自建自住时，可代理其取得土地、立项、规划设计、报建、施工管理、备案登记，从中取得一定的利润。

问题21 个人合作建房是如何产生的？

进入二十一世纪，中国大陆的房价如有神助，一路飘升。老百姓是看在眼里，急在心里。终于有一天，有一个人说，又想买房又嫌房贵的举手，咱们搭伙买地盖房去，自建自住，不买开发商的房了，行不行？回答：好。

可见，从房地产市场层面上看，一是房价过高，超出了居民的心理预期和经济承受力，并且还在高速上涨；二是房地产企业利用其优势地位，有意无意地损害消费者利益的事情时有发生，致使消费者对房地产企业的不满度不断上涨，从这个角度说，个人合作建房是消费者对极不规范的房地产市场的反抗。

其实，这种自建自住的建设模式在我国早已有之，例如最常见的单位职工集资建房，就是典型的自建自住模式。与单位职工集资建房等传统的模式相比，现在所说的个人合作建房有两大特点：一是没有现成的土地；二是业主之间没有天然的同事关系，而是通过媒体尤其是通过网络认识，在现实生活中并不认识或熟悉。从这两个意义上说，也可以说个人合作建房是个新生事物。

在美国、瑞典、德国等欧美国家，个人合资建房的整体比例约占30％左右。但俺认为，不能因为据此断定，个人合作建房在我国就会很快如火如荼的发展起来。因为目前的个人合作建房，与发达国家的个人合作建房，至少有两点不同:一是发达国家的合作建房更多处于个性化的要求（例如我在美国偏要建北欧风格），并不是像我国目前的个人合作建房，把力求便宜作为首要目标。二是发达国家的个人合作建房往往针对高收入者，因为只有高收入者才对品质和个性感兴趣。因此，可以说发达国家的个人合作建房是一种“富人的游戏”。相反，我国个人合作建房的那个群体是一个稳定的中低收入群体，是为了追求低房价才走到一起的。

2005年上半年这种途径曾被媒体炒得沸沸扬扬。个人合作建房由北京的于某罡、石家庄的宋某建等有识之士发起，之后，在全国各大城市迅速蔓延，眨眼已成燎原之势：北京、石家庄、上海、沈阳、西安、重庆、武汉、杭州、南京等城市都迅速加入到个人合作建房的行列中，并且还有很多城市正在紧随其后，源源不断地加入到这一行列中来。但是，到目前为止由于各种原因，并没有出现具有重大开拓意义的真正的个人合作建房模式，即不依靠任何外界力量，个人出钱成立法人实体并且进行房地产建设；而是退而求其次，纷纷寻求与房地产企业的合作，以求把个人合作建房“嫁接”到房地产企业身上。国家建设部对这一事件，相当重视，向全国五大城市派出了五个调研组，以求在第一时间，掌握第一手资料。

问题22 个人合作建房的主要法律障碍是项目实施主体的问题吗？

俺认为，个人合作建房主要有三方面的风险。一是法律风险。我国现行法律对个人合作建房规定几近空白，许多重大的问题，甚至连个人合作建房的主体、性质都没有明确的规定。二是管理风险。我所说的管理风险有两方面意思：首先是合作者自我管理的风险，试想，在现实生活中素未谋面的几百人甚至上千人，要把几十年的积蓄合到一块儿，盖成房子，其难度可想而知；其次是项目管理的风险，例如质量管理、成本管理、财务管理等等，这些很专业的任务，都落在了合作者的肩上，稍有不慎便会产生严重的后果。三是金融风险。项目融资、按揭贷款、施工垫资等无不存在着巨大的风险。可以说，金融是房地产的血液，没有金融支持的房地产项目，是不可想象的。对国家房地产金融的政策把握和实践操作，是关乎到项目成败的大事。

三大风险的第一风险是法律风险，而法律风险的首要问题就是项目实施主体问题。可以说，项目实施主体的问题，是摆在全国律师面前的一大难题。

在现有的法律框架内，众多的个人要想在同一块的上建造房屋，必须组成一个法人实体，作为项目人进行立项。从当初全国各地的情况来看，项目人实体主要有两种意见，一是南方省市律师团建议：成立住宅合作社，二是北京律师团的建议：成立公司，可以是房地产有限公司，也可以是非房地产有限公司（如建房俱乐部、建房会、咨询公司等）。

成立有限公司肯定不妥，因为《公司法》明确规定，有限公司的股东最多不能超过50个。北京的做法是，将业主分为50组，只有组长才能登记为股东。这种做法的本质是，将“组长”作为显名股东，将“组员”作为隐名股东。

所谓住宅合作社呢？俺经过了一番研究。

住宅合作社是合作社组织的一种形式。按照国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局在1992年发布的《城镇住宅合作社管理暂行办法》中对住宅合作社做的定义，“住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善住房条件而自愿参加，不以盈利为目的的公益性合作经济组织，具有法人资格。住宅合作社的主要任务是发展社员，组织本社社员合作建造住宅，负责社内房屋的管理、维修和服务，培育社员互助合作意识；向当地人民政府有关部门反映社员的意见和要求；兴办为社员居住生活服务的其它事业。”

显然，还不能说，住宅合作社为首选模式。因为住宅合作社所建住宅是一种过渡产品，它不走市场路线。个人集资合作建房与“住宅合作社”有着本质的不同。“住宅合作社”当时是为满足一些无法享受国家福利分房，又无力承担市场上商品房、经济适用房等住房价格的社会中低收入者的需求而出现的，一般采用国家扶持、企业补助和个人出资三位一体的合作方式，由于所用的土地是无偿划拔的，房主只有使用权没有产权，因此不可能上市流通，加上县体操作程序上的繁琐，它在我国很快便失去了应有的活力。也就是说，土地必须划拨和产权严重缺损是92年《城镇住宅合作社管理暂行办法》创制的住宅合作社制度的两大缺憾，也正是这两大缺憾严重损伤了这一制度的生命力。

南方少数城市现在仍然在进行住宅合作社制度的探索，但大都突破了92年《城镇住宅合作社管理暂行办法》的规定，例如在房屋产权上就大大突破了《城镇住宅合作社管理暂行办法》的规定。各地住宅合作社所建住宅实行的产权主要有三类：由个人承担全部房款费用的，为社员全部产权；由单位资助30%以内的，为社员有限产权；单位个人对等出资的，产权以及共有设施和配套为共有，由单位或合作社保管产权。俺认为，住宅合作社虽然是集体经济组织，但所建住宅产权应归个人所有，根据出资额的标准，界定不同的产权，并适当控制作住宅进入房地产市场的节奏，温和地刺激房地产市场，并调动建房的积极性。 2004年5月13日，由建设部、国家发改委、国土资源部、中国人民银行联合颁布的《经济适用住房管理办法》中，已将集资、合作建房纳入经济适用房的范畴。然而，关于集资房、合作房建设的一些具体细则并没有随着出台，集资房、合作房由谁开发，土地如何获得等等，法律上还存在空白的区域。

而国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局在1992年发布的《城镇住宅合作社管理暂行办法》虽然以住宅合作社的方式，对合作房作了比较详尽的规定，但由于《城镇住宅合作社管理暂行办法》的先天不足，使其无法起到规范现阶段合作建房的作用。

更为重要的是，如果将合作建房制度，划入经济适用房的范畴，那么所有的合作建房都必须通过划拨的方式取得土地才合法。问题是，由于现实生活中，要取得划拨土地比较困难，现在已有为数众多的个人合作建房者，已经或正在通过“招拍挂”的方式，取得出让土地，并在出让土地上建造合作房屋。因为，根据国土资源部11号令，即2002年7月1日实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，个人合作建房者或者其组织完全有资格参加投标或竞买，进而依据规则取得出让土地的使用权。

总之，住宅合作社建造的房屋是经济适用房还是商品房？住宅合作社取得土地的方式是必须划拨还是出让也可？这些重大的问题还不十分明朗，有待于国家的法律作出明确的规定。

尽管折腾了好多年，由于各种原因，全国也未能出现具有重大开拓意义的真正的个人合作建房的成功案例。一场轰轰烈烈的个人合作建房运动，迅速转入了低潮。2006年11月，温州个人合作建房者曾以1.04亿元的价格，成功取得建设用地使用权，但不知何故，竟无疾而终。

2005年10月，俺曾应邀在报纸上发表有关个人合作建房的文章，记得题目是《个人合作建房：朝阳初起？还是昙花一现？》，如今看来，朝阳未能初起，昙花只堪一现，可谓心比天高命比纸薄。

问题23 个人合作建房项目实施主体问题最终解决了木有？

2005年初，石家庄有一个叫宋某建的年轻人，成为石家庄个人合作建房第一个吃螃蟹的人，并迅速组建了合作建房小组。此后，经过银河网、都市报、晚报、青年报等媒体的宣传，很快在石家庄掀起了一股个人合作建房热潮，吸引了众多的行政机关工作人员、开发商、学者、专家、律师的参与，一时之间，可谓人才济济，群星璀璨。

宋某建通过比较最终选择了以俺为首的律师顾问团。

律师顾问团以高度的社会责任感，免费为个人合作建房小组设计了切实可行的完全合法的操作方案。该操作方案是全国唯一的彻底攻克了项目实施主体这一法律难题的方案，律师顾问团称之为，“个人合作建房石家庄模式”。这一模式，将业主分为两种类型，一种是股东业主，即有少于50人的骨干业主作为股东成立房地产公司；另一种是合作人业主，即房地产公司成立后，所有非股东业主与房地产公司签订《合作开发协议》，从而成为合作人业主。如此，即巧妙的突破了业主众多和《公司法》有限公司股东不高于50人的法律障碍。 另外，为了切实保障合作人业主的利益，方案还设定，房地产公司要将建设用地使用权抵押给全体合作人业主，彻底防止股东业主非法预售卷款潜逃的可能。十分遗憾的是，由于各种原因，石家庄的个人合作建房小组未能取得实际的建设用地使用权，该方案也只能深锁闺中，未能容于悦己者，成为一大憾事！

问题24 个人合作建房在“二次房改”的2018年会柳暗花明吗？

 2018年6月5日，深圳市出台了《关于深化住房制度改革加快建立多主体供给多渠道保障租购并举的住房供应与保障体系的意见（征求意见稿）》

在多主体供应方面有进步。提出了包括房地产开发企业、住房租赁经营机构、市区政府、人才住房专营机构等八大供应渠道。其中，“支持社区股份合作公司和原村民，通过“城中村”综合整治和改造，提供各类符合规定的租赁住房”，以及“支持社会组织等各类主体，建设筹集具有公益性质的各类住房。”值得期待，但突破到多大程度，还需要看具体操作。

第二节 名为买房实为买地的八种途径

11、受让开发

房地产企业先将房产买断，再拆旧建新。

问题25 受让开发还需要招拍挂吗？

土地若为出让地，只要有房产证或在建工程前期报建手续，即可直接转让，无需招拍挂。

土地若是划拨地，不但要有房产证或在建工程手续，而且必须走招拍挂程序，具体步骤如下：

首先，由原土地使用权人提出划拨土地使用权转让申请；

其次，国土、规划部门拟定、审查协议出让方案，市、县政府审批协议出让方案；

第三，到有形市场公开转让，以确定受让人和成交价格，并签订转让合同。

第四，达成转让交易10日内，到国土部门办理协议出让手续，并由受让人与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金。

12、拍卖开发

留意人民法院或拍卖行的土地拍卖信息，在公开拍卖时，以竞买人身份取得土地使用权。

问题26 人民法院有权拍卖划拨地吗？

土地若是出让地，只要有房产证或在建工程前期保健手续，即可直接竞买。

土地若是划拨地，法院无权单独处置，除了地上附着物一定要有房产证和前期报建手续之外，还必须走招拍挂程序，具体步骤分为四步：

首先，由原土地使用权人提出划拨土地使用权转让申请；

其次，国土、规划部门拟定、审查协议出让方案，市、县政府审批协议出让方案；

第三，到有形市场公开转让，以确定受让人和成交价格，并签订转让合同。

第四，达成转让交易10日内，到国土部门办理协议出让手续，并由受让人与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金。

问题27《拍卖法》能适用到土地拍卖过程中吗？

依据《拍卖法》规定拍卖行无权拍卖土地（房地产管理法明确规定只有土地部门有权）。但是2006年8月1日实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》做出明确规定：土地部门有权委托相应资质的交易代理中介机构承办。所以，俺认为，土地由土地部门自行拍卖时，不适用拍卖法。由土地部门委托拍卖企业拍卖时，适用拍卖法。

13、国资竞买

涉及国企改制的国有资产到国资委下属的有形市场上竞买，若有合适建设用地，房地产企业可积极参与。

问题28 竞买改制企业的土地是否需要招拍挂有特殊正常吗？

土地若是出让地，只要有房产证或在建工程前期保健手续，即可直接竞买，无需招拍挂。

土地若是划拨地，分两种情况。

一、土地虽然是划拨地，但是，不仅仅是处置划拨地及地上附着物，而是依据企业改制的相关政策法规，将企业整体出售，受让人除了购买企业的土地房屋等财产外，还负责安置企业职工。这种情况，有国有资产管理部门，依据国有资产管理的相关规定处理即可，而不必到国土资源局下属的土地交易有形市场，走招拍挂程序。

二、土地不但是划拨地，而且仅仅是处置划拨地及地上附着物，并不涉及职工安置等问题，则国有资产管理部门无权单独处置，而必须到国土资源局下属的土地交易有形市场，走招拍挂程序具体步骤分为四步：

首先，由原土地使用权人提出划拨土地使用权转让申请；

其次，国土、规划部门拟定、审查协议出让方案，市、县政府审批协议出让方案；

第三，到有形市场公开转让，以确定受让人和成交价格，并签订转让合同。

第四，达成转让交易10日内，到国土部门办理协议出让手续，并由受让人与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金。

14、不良资产

资产管理公司手中的不良资产（包括国资委回购部分），若有适合房地产开发的，可考虑参与竞买。  

问题29 不良资产涉及国有划拨地的情况咋办？

土地若是出让地，只要有房产证或在建工程前期保健手续，即可直接竞买。

土地若是划拨地，分两种情况。

一、土地虽然是划拨地，但是，不仅仅是处置划拨地及地上附着物，而是依据企业改制的相关政策法规，将企业整体出售，受让人除了购买企业的土地房屋等财产外，还负责安置企业职工。这种情况，有不良资产管理部门，依据国有资产管理的相关规定处理即可，而不必到国土资源局下属的土地交易有形市场，走招拍挂程序。这种情况，在不良资产处置时，多发生在国资委回购部分。

二、土地不但是划拨地，而且仅仅是处置划拨地及地上附着物，并不涉及职工安置等问题，则不良资产管理部门无权单独处置，而必须到国土资源局下属的土地交易有形市场，走招拍挂程序具体步骤分为四步：

首先，由原土地使用权人提出划拨土地使用权转让申请；

其次，国土、规划部门拟定、审查协议出让方案，市、县政府审批协议出让方案；

第三，到有形市场公开转让，以确定受让人和成交价格，并签订转让合同。

第四，达成转让交易10日内，到国土部门办理协议出让手续，并由受让人与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金。

15、抵押开发

抵押权人将作为抵押物的土地或房产变现时，房地产企业可取得相应的建设用地使用权。

问题30 为什么说抵押开发要特别注意合同有效性问题？

这种途径土地即使是出让地，也要特别注意主合同的有效性的问题，如果企业之间签订借款合同用土地作抵押，还是要特别注意。虽然2015年9月1日实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条对于企业之间借款合同的效力给予了肯定，彻底否定了1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关企业之间借款合同无效的规定，但是，这一新规定还有一个大前提，那就是企业之间的借款必须是以生产经营为目的。也就是说，企业之间借贷若属于经常性借贷，背离了生产经营之目的，合同还是有极大的无效的可能。一旦这种情况出现，合同又无特别约定的话，抵押合同必然无效，所谓抵押开发顿成无源之水无本之木，岂不悔之晚矣。怎么办呢？俺认为可变通一下，不要走企业之间借款合同，而是通过银行等金融机构进行委托贷款。

土地若是划拨地，分两种情况。

一、拟受让土地房产的房地产企业，本身就是抵押合同中的债权人。俺认为，这种情况下，无论是委托拍卖还是以物抵债，土地管理部门均应办理土地变更登记手续。但实务中，土地管理部门审查特别严格，以求杜绝名为抵押还债实为土地过户的虚假登记情况的发生，所以，这时候不能耍小聪明把抵押权人的债权转给拟受让土地房产的房地产企业，企图让拟受让土地房产的房地产企业作为债权人直接办理土地变更登记手续。

二、拟受让土地房产的房地产企业，不是抵押合同中的当事人，只是拍卖程序中的竞买参与人。显然，这时的拍卖组织者，不能是抵押权人委托的拍卖行，而只能是国土资源局下属的土地交易有形市场，具体拍卖步骤如下：

首先，由原土地使用权人提出划拨土地使用权转让申请；

其次，国土、规划部门拟定、审查协议出让方案，市、县政府审批协议出让方案；

第三，到有形市场公开转让，以确定受让人和成交价格，并签订转让合同。

第四，达成转让交易10日内，到国土部门办理协议出让手续，并由受让人与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金。

问题31 自然人能作为抵押权人办理抵押登记吗？

2018年4月8日，石家庄市政府《完善土地二级市场，健全便民服务体系》明确规定，放宽对抵押权人的限制。按照债权平等原则，自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以国有建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。有行业管理规定的从其规定。

16、平地过户

受让开发时，为避免地上附着物过户产生大笔税费，可自行拆除附着物，之后以法院判决的方式进行土地过户。

问题32 平地过户必须要提取诉讼吗？

显然，平地（只是物理意义上的平地，只有具备了开发配套条件的地才可称其为净地）过户模式具有双重目的，房地产企业在取得建设用地使用权的同时，还要实现省去地上附着物过户产生的税费的财务目的。

实务中一般都是，事先策划、有计划地拆除房屋，并且以房屋灭失为由，积极到房屋管理部门办理房屋注销登记。但俺也接触过，凭着对法律的一知半解，一时冲动就把房子扒掉的当事人，房子扒完后被土地管理部门告知，没有地上附着物的土地不予办理过户登记！咋办？难道还把刚刚扒掉的房子盖起来不成？这时才火急火燎地寻求专业律师的帮助。

土地管理部门不予办理过户登记，有法律依据吗？有。我国现行《城市房地产管理法》第三十九条第一款明确规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”

怎么办呢？俺的经验是，可提起诉讼，拿上判决要求土地管理部门依据生效判决，办理过户登记。当然，虚假诉讼入刑以后，这一步骤要刑事专业律师特别把关幺，否则，万一搞砸了，为了规避一个民事责任而承担一个刑事责任可就赔大了哈。

但是，需要特别注意的是，由于平地过户的诀窍在于，通过法院判决的强制力要求土地管理部门办理过户登记，所以，只能适用于出让地。因为，如“12、拍卖开发”所述，法院根本无权处置划拨地及地上附着物，否则，如果以划拨地为标的物到法院打官司，只能浪费诉讼费，即使拿地判决也是一纸空文。当然，如果先把划拨地变成出让地，再打官司，是为慧者。

17、裁判开发

可利用法院的生效判决的强制力，来获得建设用地使用权，进而进行房地产开发建设。

问题33 裁判开发适用范围是什么？

这种途径不适用于划拨地，因为，法院无权处置划拨地及划拨地上的房产。

如果是出让地，则裁判开发适用于多种情况，适用的范围非常宽泛。“15、抵押开发”“16、平地过户”均不同程度的用到了裁判开发的内容，是裁判开发的特例。

以2010年为介点，之前有部分开发商和原土地使用权人通过土地使用权转让纠纷诉讼裁判过户，之后法院对此类案件立案审查趋严，尤其2012年民事诉讼法修改后第一百一十二条增加虚假诉讼承担责任之规定，更是彻底断绝了此种方式过户的可能，现在项目转让的合法途径只能按照《房地产管理法》规定最低完成开发投资总额的25%后进行在建工程转让。

18、附加资质

非房地产企业名下有地，可考虑变更非房地产企业名称、增加房地产开发经营范围，而不是必须把土地过户到房地产企业名下，徒增大笔税费。

问题34 为什么附加资质时要特别注意企业类型？

特别需要注意的是，拟附加资质的企业（即原土地使用权人），必须是公司类型的企业，而不能是民营独资企业，因为，工商管理部门不能将非公司类型的企业直接变成房地产“公司”，只能将民营独资企业注销，再重新注册成立新的房地产“公司”。如此，上不着天下不着地，岂不悔之晚矣。

实践中，变身房地产开发公司后还需要办理股权转让给真正的买家，从而间接实现取得建设用地使用权的目的，并且避掉了数额不菲的土地增值税幺。

19、规划缩减

国家依法审批的规划条件因特殊原因发生改变，致使建筑规模缩减，依惯例政府应拿另一宗地开发权作为补偿。

问题35 作为补偿的建设用地还要招拍挂吗？

理论上讲，因政府原因致使建筑规模缩减，显然是政府在建设用地使用权出让合同这一法律关系中的违约行为。依照一般民事理论，政府可以退还部分出让金减少部分配套赔偿部分损失，但是依国际惯例政府一般不会退钱，更乐意拿另一宗建设用地使用权作为抵顶。

问题是，作为抵顶的建设用地使用权用走招拍挂吗？俺认为，从法理上讲应走协议出让。否则，事先确定土地使用权人的招拍挂，还能称其为招拍挂吗？对于这个问题，2006年8月1日国土资源部颁布实施的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发【2006】114号）并未涉及。俺的一个顾问单位就因为铁路建设占了其90多亩地，后政府又在另一个地方找了一宗建设用地。

作者简介：齐红雷，男，毕业于著名高校高等数学专业。正式从事律师职业已经超过20年。现为北京德和衡律师事务所高级合伙人。是“三务合一”税务规划理论的核心创始人。自2003年开始，专门从事房地产专业法律服务。自2009年开始，主要从事企业并购房地产税务规划方案设计和审查工作，参与过众多房地产企业资产剥离、项目转让、转让公司股权等标的额巨大的方案设计。代表作为《企业并购房地产税务规划108式》。

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原标题：

房地产企业并购税务规划