引  言

商业房屋租赁中的优先承租权在国际上并非新生事物，而在我国《民法典》颁布之前，优先承租权仅散见于某些地方性法规中。今年出台的《民法典》新增了第734条第2款，首次在法律层面确认了优先承租权，正式把优先承租权上升为一项法定权利，有效地弥补了当事人意思的不足并为法院提供了裁判依据。然而，法条仅二十五个字，优先承租权的内涵和外延是什么，应如何行使该权利以及权利被侵害时如何获得救济，仍有许多不够清晰之处值得我们细究。

《民法典》第734条第2款为承租人优先续租提供了法律依据，这样的一个附条件权利能在一定程度上保障承租人的合法权益，但也容易被规避、被侵害。

在商业房屋租赁中，只要出租人未以合理方式通知承租人或者未给予承租人合理期限以决定是否继续承租，直接与第三人签订租赁合同，或者出租人未以合理方式通知承租人参与公开竞标导致承租人因未能参与竞标而丧失继续承租的机会的，即是侵害了承租人的优先承租权。有权利就有就有救济，此种情况下，承租人的权利救济途径有哪些呢？

（一）依据合同约定追究出租人的违约责任。出租人侵害承租人优先承租权的行为即是违反了其与承租人之间的租赁合同，符合违约责任的构成要件，出租人应当对此承担违约责任。若租赁合同中已约定了可适用该情形的违约条款，则承租人可依据合同约定获得救济。

• 《民法典》第577条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

优先承租权是法律规定的义务。当出租人不履行《民法典》第734条第二款规定的义务时，承租人有权按照《民法典》第577条的规定，请求出租人承担违反合同义务的违约责任。

• 《民法典》第728条规定，“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”

该条为房屋承租人的优先购买权的请求权基础，但是，笔者认为，该条同样适用于优先承租权的救济，理由如下：

首先，该条虽为优先购买权受侵害的请求权基础。但是，在《民法典合同编理解与适用》一书中认为，“承租人的优先承租权被侵害时，可考虑参照《房屋租赁合同司法解释》第21条的规定，对承租人因此向出租人主张赔偿其遭受的损失的，可以予以支持，但对承租人因此要求确认出租人与第三人签订的租赁合同无效的，一般不应予以支持，除非承租人可以证明出租人与第三人之间存在《民法典》第154条规定的情形。”[2]《房屋租赁合同司法解释》第21条已经被纳入《民法典》，成为了《民法典》第728条，因此我们认为该条也可以作为救济优先承租权的请求权基础。

其次，在过往司法审判中，对于侵犯优先承租权的损失赔偿，法院多以《房屋租赁合同司法解释》第21条作为法律依据，如在长沙市中级人民法院审理的[(2016)湘01民终6887号]案件判决中认为，“根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。同理，出租人出租租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先承租权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院也应予以支持。”

• 《民法典》第584条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

行使优先承租权的具体表现就是承租人要求继续承租房屋。在[(2021)京0109民初472号]中，法院确认了承租人香港雨润发公司享有优先承租权并支持了其继续承租房屋的请求，最终判令承租人香港雨润发公司按照第三人世纪优鲜公司与出租人祥龙客运公司约定的租赁案涉房屋的同等条件继续承租该房屋。

首先，依据《民法典》第584条，违约损失应当包括两大类：一是实际损失；二是可得利益。因此，在计算侵犯优先承租权的违约损失时，亦包括这两大类，具体如下：

• 实际损失，包括履行利益损失以及违约所导致的实际损失。履行利益是指合同义务履行后所实现的利益，履行利益损失是因合同目的所指向的履行利益丧失导致的损失，比如出租人延迟交付租赁房屋，承租人另行租赁替代原租赁房屋而支出的租金。违约所导致的实际损失，是指因违约行为造成的除履行利益之外的守约方的固有利益损失，包括因违约行为导致的财产毁损、守约方违反其与第三人的合同而支付的违约（赔偿）金、采取减损发生的费用、实现债权的费用等。

• 可得利益损失，即“合同履行后可以获得的利益”，指向的是基于合同按约履行本应增加的财产利益损失。在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发〔2009〕40号】第10条规定，“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”由此可见，并非全部可得利益均能得到支持，而是司法机关综合考虑各种因素后认定的可得利益数额。

在具体计算商业房屋租赁中的出租人应当承担的侵害优先承租权的损害赔偿数额之时，主要涉及以下几个方面：

a）履行利益损失

i. 承租同类商业用房的差价损失。该损失是替代履行的最直接的损失，若在起诉时尚未找到同类商业用房（以地理位置、人流量、商业氛围、租金标准等各种因素综合衡量），则同类商业用房的租金标准可按市场价计算。

ii. 替代履行的费用。如为寻找同类商业用房而支出的佣金、搬迁费、重新安置费、重新签订合同的费用等。

iii. 停业损失。因出租人违约导致的停止经营期间的损失，包括人员成本、临时办公场所租赁费、物业费、能耗费等一系列原可通过履行利益填补的经营成本。

b）违约所导致的实际损失

i. 前期装修投入。在商业房屋租赁中，承租人往往基于经营需要及长期租赁的预期而对商业用房进行装修、改造，在无法继续承租时，会产生装修毁损的损失，在租赁合同未明确约定的情况下，都应由出租人承担。

ii. 提前解约成本。承租人因出租人的违约而违反其与第三人的合同需支出的违约（赔偿）金，如承租人与次承租人提前解约的违约（赔偿）金等，可主张由出租人赔偿。

iii. 为实现债权支出的费用。如公证费、鉴定费、律师费、保全费、保全保险费、担保费、诉讼费等。

c）可得利益损失

主要是因出租人违约导致的承租人停止经营期间的利润损失，也包括承租人通过长期经营在当地积累起来的一定商誉损失，可得利益损失的精准衡量和评估在客观上存在许多难点，因此必须结合举证由法院综合判定。

就商业房屋租赁而言，出租人作为房产所有权人或处分权人通常处于强势地位，优先承租权的存在是为了平衡租赁合同双方利益，在一定程度上牺牲出租人的缔约自由，如同一副枷锁限制出租人在合同到期后随意更换承租人。

在《民法典》出台前，优先承租权通过合同约定设立，通常会在合同中约定承租人须在租赁期限届满前的合理期限内向出租人申请续租，而在《民法典》生效后，优先承租权属于一项法定权利，无论承租人是否提出续租申请，租赁期限届满后出租人若要继续出租房屋，则必须通知出租人以保障优先承租权的行使。

出租人可以考虑通过如下方式进行应对：

• 在租赁合同中约定：若承租人在签订、履行合同时存在任何违约行为，则自动丧失优先承租权。

对于此种约定，涉及一个问题，即约定排除优先承租权的条款是否有效？笔者认为，原则上应该有效，因为法律并没有限制当事人就该问题进行特别约定。不过，要注意不以格式条款的方式做这样的设计，否则承租人可能依民法典第496、497条[3]主张该条款无效。

司法实践中，诸多法院将承租人的履约情况作为承租人行使优先承租权的条件之一。若承租人在履行原租赁合同中存在违约行为，往往认定承租人已经丧失优先承租权。例如，在北京市第一中级人民法院[（2019）京01民终2256号]案件判决中，租赁合同约定承租人享有优先承租权，租赁合同到期后，出租人不同意继续将房屋出租给承租人，于是承租人诉至法院要求行使优先承租权。法院认为，承租人未及时、足额支付租金，违反了合同约定，已构成违约，出租人在合同到期后不再把房屋继续出租给承租人并无不当，最终驳回了承租人的诉讼请求。可见，承租人的违约行为可能成为其行使优先承租权的阻却事由，在合同并未特别约定排除的情况下，法院亦肯定该主张，因此，若是合同中明确约定承租人违约则自动丧失优先承租权，系解决问题的有效途径。

• 在租赁合同中设置兜底条款，约定：承租人在合同履行过程中有任何违约行为，出租人均有权单方解除合同。合同既已解除，优先承租权自然随之消灭。但要注意行使单方解除权的除斥期间，并及时书面通知。该约定存在的问题是，法院在解除合同的问题上非常慎重，如果法院认为违约情节轻微，不同意出租人根据该约定解除合同，则该约定也无法对抗合同到期后的优先承租权。

• 在后续的合同履行过程中，由承租人出具承诺放弃优先承租权的函。此种方式的意义在于补救，虽签订合同时未及周全，但可以在尚未形成合同僵局时及时协商签署放弃声明，以备不时之需。

优先承租权的法定化是《民法典》的新增内容，是民法典规范化、体系化的表现。同时，这也是对商业房屋租赁合同双方当事人的权利义务配置的又一次调整，使得法律对承租人的保护再次升级，对出租人权利有较大影响。优先承租权纠纷争议向来不少，《民法典》第734条第2款在确立该权利时同样留下了司法裁量的巨大空间，优先承租权的研究对于商业房屋出租方和承租方来说都有巨大的现实意义。