在今天的商业实践中，基于隐私和关联交易等多种因素考虑，股权代持行为比较常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。仅以上海为例，《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》显示，仅在该院，股权代持纠纷案件的年均增长量就超过30%。

股权代持其实并不是一个严谨的法律术语，实践中往往也不局限于一种持股情况，而是囊括了多种为他人持有股权的现象。一般情况下，我们将股权代持定义为：实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的股权／股份处置方式，又可称为委托持股、隐名投资或假名出资等。

在涉外投资纠纷中，常见中国法和香港法的适用，而二者对股权代持的性质认定并不相同。本文尝试作出对比分析，希望对读者有所裨益。

在中国，理论界和实务界对股权代持的性质一直存在多种观点。有观点认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为，股权代持是信托关系，信托人将自己的股权委托给受托人，信托财产具有独立性，不受委托人干预。还有观点认为，股权代持属于无名合同，既不构成代理也不构成信托。

根据最高人民法院丁广宇法官在《股权代持纠纷的有关法律问题》一文中观点，商业性合同，在存在争议的情况下，无名化处理在实践中可能更能尊重当事人的意思自治，更有利于保护商业实践的自由创新。相对而言，股权代持与合同法第四百零二条及第四百零三条所规定的间接代理较为接近。

间接代理人以自己的名义与相对人签订合同，不一定披露委托人，在特征上与股权代持相似。另一类与股权代持较为接近的是借用名义合同，此类合同在我国合同法中没有规定，但在实践中却大量存在，比如借用名义借贷、建设工程施工领域的挂靠、房屋买卖中的名义借用等等。

丁法官认为，若出现公司法及最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)没有规范的情况，股权代持可以参照间接代理及名义借用合同的相关规范。

事实上，《公司法解释三》的有关规定，与间接代理以及名义借用合同的许多规定都具有相似性。例如，名义股东对外应承担股东责任，名义出借人也需对外承担责任。但在相对人明知隐名事实时，责任如何承担，我国公司法未作规定。而关于间接代理，合同法第四百零二条规定，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，合同直接约束委托人和第三人。名义借用的有关规则亦持此态度。此时，可以参照上述规范，由隐名股东直接承担责任。

在香港，2018年香港初审法院审理的“中国山水投资有限公司诉张才奎案”较为准确的体现了香港法下对股权代持行为的性质认定。该案基本案情如下：

中国国有企业“济南山水”的部分员工参与了企业的“职工持股计划”，凡参股员工将享有改制后“济南创新”公司的部分股权，并由9名员工代表人代表员工持有股份作为登记的显名股东。后来为赴港上市，“济南创新”重建了境外公司架构，通过一家名为CSI的香港公司实现了股权的镜像平移，使得CSI的股份比例与“济南创新”一致，再加上一系列壳公司的交易操作最终在香港上市。纠纷发生的背景是名义股东试图用持股员工的股权红利回购这部分股份，员工认为名义股东侵害了自己的股份，而名义股东则主张双方已建立BVI法下的自由信托关系，自己有权作出这个决定。

本案的争议焦点是国内员工持股计划分配给员工的股权，在经过镜像平移之后，在香港法下建立了怎样的法律关系及相应的，代持人对实际股东负有何种义务。

法官总结案件争议焦点在于股权镜像平移到香港公司CSI时，是建立了一个香港法意义上的固定信托（fixed trust）还是BVI法下的自由信托（discretionary trust）。法官认为，最初的“员工持股计划”使得持股员工和与员工代表人建立了大陆法下的委托代理合同，而后双方建立了香港法下的固定信托，员工依旧对涉案股权拥有所有权。

具体而言，在2001年到2005年4月1日之间，也就是在公司开始搭建海外架构之前，职工持股计划的性质，是大陆法下的委托合同。当时，济南山水在国有企业改制期间推行"职工持股计划"（staff investment scheme）。2518名员工与公司分别签订了"委托代理协议"，约定委托9位员工股权代表人代表其行使股东的权利，同时确认投资收益与风险由员工自己承担。在这一阶段，每个参股职工和他的员工持股代表人分别订立了大陆法下的委托代理合同，这一点在上市和招股书中都得到了确认。因此法院认为发生纠纷时应当适用大陆合同法的相关规定，同时依据大陆公司法，持股员工为实际出资人，对这部分股份享有所有权，而员工代表人为显名股东，显名股东未经实际出资人同意转让股权的，实际出资人有权要回转让的股份，除非受让人是善意第三人。这种大陆法下的法律关系一直持续到2005年9月5日，股权被转让给pioneer公司。

接下来法院分析了公司经过海外重整之后，员工与代持人之间新的法律关系。2005年1月25日，CSI私人公司在香港创立，由一家名为MS水泥的公司持有全部股份。同日，中国山水（CSHK）和中国先锋山水香港（pioneer）成立。再后来，通过一系列交易，pioneer成为济南山水公司的全资母公司，而pioneer又是CSHK的全资子公司，CSHK则属于CSI。

在这一系列的海外架构重整的过程中，原被告双方并未有明确的确认他们的新法律关系为何及新的权利义务如何设定的协议。由此，法官进一步引用Snell's equity案，判决“对于信托的建立，特定的表达形式不是必须的要件，可以从建立信托的意图，事实上托管人甚至不需要知道他的话或者行为已经建立了信托，只要他们的恰当合法的行为具有这种效力。”法官强调在香港法下，对股权信托的建立，法律没有正式的要求。重点在于建立信托的意图，而这种意图通过一个客观存在的方式可以呈现出来，这就需要证据证明意图的本质是建立一个法律认可的信托关系。

在本案中，法官分析，参股员工是职工持股计划中股份的实际出资人，且2005年双方的信托声明同意认可了股份属于员工，所以从这份代持关系中可以看出双方具有建立信托的意图和行为。再加上CSI的架构建立过程的第一步是建立香港公司CSI，第二是转让CSI的股份给管理层以让他们享有一个和其在济南创新中享有的权益一致的香港公司的股权，第三步再由二人宣布一个正式的信托。所以CSI的建立只是作为一个架构重组的工具，是职工持股计划的镜像。股份因此还是应该继续由管理股东代表员工持有。法官得出的最终结论，是后续的股权重整没有实质改变原有法律关系，因此认为双方已经建立了固定信托关系。

本案中，香港法官还指出，受托人做出的违背信义义务的行为是无效的。在本案中，受托人曾试图将香港法下现存的固定信托转变为自由信托，但是由于未经过参股员工的授权，且有可能损害参股员工利益，因此被法院判定无效；另一方面，即使是自由信托，受益人的权益也受到法律的保护，受托人也应该恰当合理地进行自由处置。