编者按：非法律专业对法律问题的刍议是否会带偏方向，为此咨询具有诉讼实践经验的法学专业硕士的律师：“此文立意和表达较好，但‘悔拍’后没收保证金并补齐差价是基于司法解释的规定，从规定本身来说，北京法院未按照规定执行是存在问题的；而劣后为优先兜底是基于合同双方的自主约定，如果没有法律法规的禁止性规定应当是有效的。至于文章中表达的不合理，只能是探讨，在司法实践中影响有限。”

具有法学专业硕士的律师以法律为准绳，以司法解释为依据，无疑是正确的。但此文是非法律专业的金融不良从业人员对保底协议和保证金责任承担模式的刍议，并非质疑法理或法律，只是探讨“过罚相当”与“公序良俗”的常识与常理。诉讼无非一个“辩”字，辩而明智，让我们静观该判例的后续和实务中兜底协议的实施。

一、 一个法院判例引发的热议

最近北京市二中院作出决定：将已在法院账户的1.3亿元拍卖款项扣除3千万违约金后，余款1亿元退还“悔拍”人。债权人提出执行异议，要求追缴差价，引发热议。

案例原由：2021年9月某上市公司股权被债权人申请网络司法拍卖，首拍竞拍人以5.85亿竞得，在3千万保证金转为首付款后又支付1亿元，即共支付1.3亿首付款。后因未能缴纳余款，形成违约。随后在2021年11月底第二次拍卖中，该股权被其它法人主体以2.55亿元拍得，两次拍卖形成了3.3亿的差价。

2023年4月法院决定，对第一次拍卖中的“悔拍”方罚没3千万保证金，对其已经缴纳的1亿拍卖首付款原路退还。债权人不认同法院的决定，并提起执行异议，要求将两次拍卖形成的3.3亿差价予以追缴受偿。

二、判例的争议点

争议点：司法实践中对“悔拍”等违约行为应采用“罚没保证金+补齐差价”，还是以保证金为限的责任承担模式。法律专家认为：“悔拍”等违约行为损害了另一竞买人的交易机会，也损害了司法秩序和司法公信力，应以或有的收益要求补偿。同时依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第22条规定，买受人构成“悔拍”的，其缴纳的保证金不予退还；重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成差价、费用损失等，保证金不足以弥补的，仍由原买受人承担。

有最高院的明确规定，为何北京二中院做出此决定？是否存在多重考量？债权人的反制措施能否实现呢？现实中，出现争议的法律个案不胜枚举。笔者认为北京二中院的判决是基于“过罚相当”的原则，若追缴3.3亿差额，应属罚责过重，不符合公平、平等原则。

此案属拍卖中的“悔拍”行为引发的对或有收益是否追缴的争论。在金融行业中屡见兜底、补足差额等对或有风险承担责任的约定，金融的本质就是经营风险，约定风险承担责任就至关重要了。

三、法律的原则

法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律的基本原则：公平、平等、自愿、诚信、公序良俗等；民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。公平和平等是法律的基石，无论是民事违约还是刑事或行政的违法，都应遵循“过罚相当”的原则，即违约责任或违法处罚，都应与过错程度相适应，即不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。

四、 由判例引发对“保本保收益”保底协议的思考：

在金融实务中存在各种保底性质的增信措施统称为保底协议，如保本保收益承诺、份额回购/转让、差额补足、保证等。

1、银保监会打破刚兑，银行理财与信托 “保本保收益”的保底协议不具法律效力

购买银行理财产品与信托投资产品都应遵循“卖者有责、买方自负”的原则。打破刚性兑付，是回归投资的本源，收益与风险相匹配是投资的原则，银行理财与信托的“保本保收益”兜底协议不具法律效力。

2、证监会严禁私募基金向投资者承诺“保本保收益”，保底协议不具法律效力

投资的本质“利益共享、风险共担”，2020年12月中国证监会明确规定私募基金不得向投资者承诺保本保收益，否定了私募基金中保底协议的法律效力。

3、最高院明确上市公司定增保底协议无效

上市公司为了锁定定向增发的风险，由大股东或实际控制人承担“保本保收益”，即定增保底协议。 2020年2月证监会明确：“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出‘保本保收益’承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”，否定了定增保底的合规性。2022年6月24日最高人民法院明确了“上市公司定增保底协议无效”。

五、金融不良债权收购处置中的分期付款或合作处置的风险责任承担

1、以保证金为限的风险责任承担模式

收购金融不良资产金额较大，投资人一般采用分期付款或合作收购处置的融资方式，通常采用3:7配资模式，即投资人出资30%，融资人出资70%。通常债权在融资人名下，若出现违约风险，则投资人承担风险的最高额为出资30%的保证金，即罚没保证金后，债权权益归融资人所有，相当于出风险后融资人以七折价格获得债权的全部权益。在此条款下，双方承担各自的风险。

2、保底协议即罚没保证金+补齐差价

在相同情况下，若约定保底协议，出现违约风险，债权权益仍在融资人名下，而投资人不仅被罚没出资30%的保证金，同时还要承担补齐差价的全部风险。在此条款下，融资人不承担任何风险，风险全由投资方承担。

结语：

法律原则除平等、公正之外还有公序良俗，何谓公序良俗？即常识和常理，也就是人们所认同的道德与价值观。无论是法人主体还是自然人个人，无论是违约还是违纪，其中“过罚相当”是应遵循的重要原则。

笔者认为北京二中院的判决应是从“过罚相当”的角度考量，当发生了“悔拍”违约后，违约方已被罚没三千万的保证金，若再追缴差额3.3亿的或有收益，如此巨额补差，应属处罚过当了。债权人不认同法院退还拍卖款的决定并提起执行异议，对两次拍卖款形成的3.3亿差额申请予以追缴。笔者认为两次公开拍卖是市场形成的公允价格，虽有最高院的关于拍卖“悔拍”者应补差价的司法解释，但该案判决是否未按照规定执行，该判决是否生效，有待后续观察。

笔者认为该判例争论点就是“过罚相当”的原则该如何执行？该判例是争论或有收益是否应予追缴，通过该判例的学习对或有风险该如何确定风险责任的承担者呢？

为维护金融秩序，回归投资本源，树立风险意识，遵循投资风险与收益相匹配的原则，金融监管坚决打破刚兑，明确“保本保收益”的保底协议不具法律效力。但在金融实务中“保底协议”与“罚没保证金”两种模式并存，在金融不良资产债权转让与收购处置的融资中，较多机构仍采用“保底协议”即“罚没保证金+补齐差价”模式。

作为非法律专业的金融不良资产从业人员认为：机构普遍采用“保底协议”要求无风险的保本保收益模式，本质就是懒政、免责的霸王条款，利用融资人的优势地位，约定的不平等条款。违约“罚没保证金”是市场化公正、公平的条款，遵循了“过罚相当”的原则，是违约人应承担的代价。

作为非法律专业金融不良资产从业人员，上述刍议愿与业内同仁共同探讨。

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