关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见逐条解读之五

不良资产下午茶

2020-04-14 13:43
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非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

来源：武汉杜亮律师

解读人：杜亮律师

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

【笔者解读】相关数额的认定标准

1、非法放贷数额的认定。

以实际出借给借款人的本金金额认定。实践中，存在各种预先扣除利息、砍头息等情形，因此，需要将此部分予以扣除，以实际支付的金额作为本金认定。该规定系采用实质重于形式的方式进行认定。

2、对于相关利息的认定。

本《意见》对于利息进行广义认定，即包括狭义利息以及以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等收取的虽然没有利息的名义，但具有利息实质性作用的款项，全部认定为利息。简而言之，将借款人实际收到的借款款项之外，从借款人处索要的其他款项（包括预先扣除的利息），都认定为广义的利息。

实践中，存在以各种名义收取利息，除了《意见》中所载明的情形，还有罚息、滞纳金等等，这些都纳入利息计算范围。但是这些费用往往都不是同一主体进行收取，基本上都是由非法放贷行为人的关联方或者实际控制人进行收取，因此，这些相关费用应当进行穿透主体，并合并认定。而事实上，《意见》并没有进行明确规定，笔者认为，后期在实践中需要进一步完善。

3、违法所得的认定

将本金之外的全部财物，都作为违法所得认定。需要注意的是，在合法范围内的利息部份，也作为违法所得予以认定。

4、累计计算的条件

《意见》规定，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等量刑的要素，采取累计计算。同时规定，以是否经过处理作为应当累计计算的标准。

《意见》中的“处理”，笔者认为，应当系指行政处罚和刑事处罚。

行政处罚的，即以行政机关对非法放贷主体非法放贷行为进行相应行政处罚后。笔者认为，有权进行该行政处罚的机关包括，银保监会、央行、地方金融工作局和工商管理部门等。

刑事处罚即以非法经营罪、擅自设立金融机构罪、高利转贷罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪等罪名进行刑事处罚。

累计计算的对象仅仅是指非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量。

“违法所得”款项如何刑罚？？？《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

因此，对于违法所得，仅仅是在情节特别严重的情况下，“没收财产”

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条规定，“犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。”

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。