作者: 齐精智律师

陕西明乐律师事务所，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷全国专业律师，微信号qijingzhi009。

    原则上权利人以集体土地合作开发房地产未办理征收手续的、工业用地合作开发房地产但未在合同中约定对用地性质进行变更以及划拨土地作为投资与他人合作开发房地产 的，合同均无效。但齐精智律师提示例外情况下集体用地、工业用地、划拨用地变性前定签订的房地产合作开发合同也可有效！

    本文不追浅陋，分析如下：             

一、集体土地

1、以集体土地合作开发房地产未办理征收手续的，合作开发合同无效。

裁判要旨：本案中，最高法院认定《泰安市南黄村旧村改造合同书》无效的原因在于：

首先，南黄居委会与宏泰房地产开发公司签订的《泰安市南黄村旧村改造合同书》构成合作开发房地产合同关系。根据双方合同约定内容，双方对南黄村村庄约定的综合改造并非仅仅建设村民住宅，或者建设村公共、公益事业设施，还包括开发和销售回迁安置剩余部分的楼房。据此，法院认定双方构成合作开发房地产合同关系。

其次，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”据此，除经批准使用集体所有土地的三种法定用途外，当事人进行开发建设均应申请使用国有土地。而本案双方对南黄村村庄进行的综合改造虽然经过当地政府规划审批，但开发和销售楼房所涉土地性质仍为农民集体所有，并未依法办理征收、出让等相关手续。因此，法院认定《泰安市南黄村旧村改造合同书》无效。

   案件来源：泰安市宏泰房地产开发有限公司与泰安市岱岳区天平街道办事处南黄社区居民委员会合作开发房地产合同纠纷再审审查民事裁定书，[最高人民法院（2013）民申字第252号]

   2、以集体土地合作开发房地产的当事人在合作开发合同中约定由一方办理集体土地的征收、出让等手续，再进行房地产开发的，合作开发合同有效。

裁判要旨：关于合同效力。根据城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，双方的合同目的是，荆北房地产公司、荆北村委会将已经政府主管部门批准并经村民代表大会同意可进行商业开发的荆北村委会集体所有按10%预留的四宗土地，在合同签订后6个月期限内由荆北房地产公司将上述四宗土地办理‘征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该四宗土地变更为国有商业、住宅出让地’，并将土地使用权办至城堡投资公司名下，有关费用由城堡投资公司出资垫付，合作项目竣工后一个月内由荆北房地产公司、荆北村委会共同清偿，建设施工及管理部门规费则由城堡投资公司承担，待房地产项目建成后，再根据约定方式进行房屋的实物分割，分别销售，获取收益。其实质是荆北房地产公司、荆北村委会以集体土地变更为国有出让土地后出资，城堡投资公司以资金出资，共同出资、合作开发房地产，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。双方能否继续合作，须以城堡投资公司垫资和荆北房地产公司将荆北村委会集体土地变性登记至城堡投资公司名下为前提，即荆北房地产公司、荆北村委会并非直接以集体土地出资，故双方签订的合同不存在因违反《中华人民共和国土地管理法》第十一条关于‘农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权’的规定而无效的情形。……因荆北房地产公司、荆北村委会的出资原为荆北村委会集体土地，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：‘任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定：‘工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。’依据上述规定，合同所指向土地使用权要办到城堡投资公司名下进行房地产开发，依法应首先对集体土地进行征用变更性质为国有土地，再通过招标、拍卖或挂牌程序竞买国有出让土地使用权。而《协议书》已经约定此项义务由荆北房地产公司履行，《协议书》第二条约定荆北房地产公司‘负责办理上述合作开发用地的征用、补偿、拆迁、土地出让等一系列手续，最后将该四宗土地变更为国有商业、住宅出让地’，第四条约定‘荆北房地产公司在国土资源部门取得上述四宗土地国有土地使用权时，需支付的土地拍卖款超出5000万元的，由荆北房地产公司、荆北村委会与政府部门协商妥当，待项目开发出来后用荆北房地产公司分得的房屋变卖后予以支付’，根据上述约定，荆北房地产公司有义务办理征用、参与竞买，并根据约定将土地使用权办理至城堡投资公司名下。上述约定义务不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上不能履行，荆北房地产公司、荆北村委会在法律上或客观上并无办理征用审批手续及参与竞买的障碍。……综合以上分析，《协议书》及《补充协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，应为合法有效，荆北房地产公司、荆北村委会认为合同无效的上诉理由不能成立。

案件来源：[湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00008号]

二、工业用地

1、当事人以工业用地合作开发房地产但未在合同中约定对用地性质进行变更，擅自将工业用地进行商业开发的，合作开发房地产合同无效。

裁判要旨：双方当事人在《合同书》及《补充协议书》中却约定‘江海湾国际企业领地项目’建成后，将建成的楼寓向不特定第三人进行销售，从中获取商业利润。据此可以认定，南通华诚公司在未补交土地出让金的情形下，擅自将工业用地进行商业开发，该行为亦违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法》的规定。鉴于上述理由，双方当事人就联合开发‘江海湾国际企业领地项目’签订的《合同书》及《补充协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。

案件来源：江苏省高级人民法院(2010)苏民终字第0106号

2、以工业用地合作开发房地产并约定对用地性质变更的合作开发合同合法有效。

裁判要旨：关于合同效力问题。考察合同效力的主要依据是合同约定内容。从涉案合同内容看，案涉合同并未违反法律效力性强制性规定。金力泰公司上诉主张，订约双方约定变更土地性质，违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，应认定无效。双方协议变更讼争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。金力泰公司与贺兰县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》第十七条和第二十四条明确约定，变更土地用途或转让土地均应报贺兰县国土资源局批准，说明该宗土地变更用途或转让并非禁止，可以通过申报批准而实现。金力泰公司关于协议无效的主张，缺乏法律依据，不能成立。

案件来源：宁夏金力泰钢结构有限公司与银川开发区宏建房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2015）民一终字第57号]。

三、划拨用地

1、土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

裁判要旨：案涉当事人在签订的《合作协议书》中约定，物理研究所提供院内自有土地（石景山玉泉路19号乙大院，该土地为国家划拨用地），天泰公司提供资金共同修建科研配套综合楼；建成后将由天泰公司和科远公司共同经营或按照一定比例分配使用权。案涉配套综合楼竣工后，天泰公司得到配套综合楼B、C座的使用权，作为公寓经营。科远公司得到配套综合楼A座的使用权，作为酒店经营；首层、二层由天泰公司和科远公司按照7：3的比例分得使用权；地下一层车库由天泰公司和科远公司共同管理。一、二审判决认定物理研究所与天泰公司、科远公司签订的《合作协议书》符合房地产合作开发合同的特征依据充分。由于物理研究所未经有批准权的人民政府批准，以无偿使用的划拨土地作为投资与他人合作开发房地产并共同分享利益，改变了划拨土地的公益用途。一、二审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定认定《合作协议书》无效，适用法律正确。

案件来源：中国科学院高能物理研究所与中房集团山西天泰房地产开发有限公司、北京科远总公司确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书，[最高人民法院（2016）最高法民申3120号]。

2、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前经有批准权的政府部门批准，法院认定合同有效。

裁判要旨：关于红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间是何法律关系的问题。根据四方于1995年3月14日签订的《联合建房协议》、此四方与城建公司于1994年5月7日签订的《联合协议》以及1994年5月原遵义市城市规划管理局办理《建设用地许可证》的意见，红花岗区粮食局出地，铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心出资，在原红花岗区粮食局使用的土地范围内，四方联合修建办公楼等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面积。因此，红花岗区粮食局和其他三方之间应为合作开发房地产合同关系。虽然原红花岗区粮食局使用的土地为划拨用地，但1994年5月原遵义市城市规划管理局为涉案项目办理了《建设用地许可证》，1995年4月29日原遵义市人民政府作出了《16号批复》，同意将该土地划拨给红花岗区粮食局等四单位共同使用修建综合楼及职工宿舍。这表明使用该划拨土地修建房屋的行为已经获得了政府部门的批准。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十六条的规定‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效’，《联合建房合同》、《联合建房协议》和《联合协议》均为有效。

案件来源：遵义市红花岗区商务局与遵义城建建筑工程有限责任公司委托代建合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第371号]

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