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第二章 建设用地取得方式

要准确深入地把握建设用地使用权的取得途径，有必要对我国一级土地市场建设用地使用权的取得方式和建设用地使用权取得方式的历史演变过程，做一个系统的回顾。

第一节、我国一级土地市场建设用地使用权的五种取得方式

当前我国一级土地市场建设用地使用权的取得方式有五种：划拨、出让、租赁、作价投资（入股）、授权经营。

1、划拨：是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付使用（称为相对划拨），或者将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为（称为绝对划拨）。

现实生活中，一说“划拨”就与 “招拍挂”没有任何关系啦。

2、出让：是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。

出让分为协议出让和公开出让。所谓公开出让，方式有三种:招标、拍卖和挂牌，通常简称为“招拍挂”。　

土地交易为何叫做出让而不叫买卖？土地管理法第二条规定土地不得买卖。通常认为买卖转移的是所有权，而土地交易的是使用权而非所有权，因此不叫买卖而是叫做出让。同时土地出让的价款不叫地价，而叫土地出让金。

3、租赁：是指政府作为出租人将国有建设用地出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为，是一级市场行为。　

目前，租赁在各个地方普遍受到冷遇，原因在于它不能像出让那样，可一次性收取最高达70年的土地出让金，以最大限度的增加财政收入。

在房住不炒的口号喊得震天响的当下，政府一方面要求房地产企业要自持建成后的住房用于租赁不要沿袭以往的做法售光卖尽，另一方面在土地一级市场却绝口不提土地租赁供地的话头。俺脑袋转了三圈，也没转明白其中的道理。

4、作价投资（入股）：是指国家以一定年期的国有建设用地使用权作价，作为出资投入股份有限公司或者有限责任公司，相应的建设用地使用权转化为国家对企业出资的国家资本金或股本金的行为。建设用地使用权由该股份有限公司或有限责任公司持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让建设用地使用权的规定转让、出租、抵押。

这种方式适用于企业改制时，新股东买不起土地的情况。

5、授权经营：所谓授权经营，是指由政府或国有资产管理机构，按照有关规定，将国有资产授权给一些新成立或由其选定的机构，使其能够代表国家持有一般企业中的产权，并相应地行使资本投资、营运和管理等权利，承担国有资产保值增值责任的一种国有资产经营形式。即被授权经营的单位通过委托协议，以合同方式履行出资人职责，在法律范围内明确享有出资人权益。

这种方式适用于企业改制时，新股东既买不起土地又不能作价入股的情况。不能作价入股的原因种常见的有二：一是因为土地占股份额度太大而不合法（公司法27条货币不低于30%），二是因为属于国退民进的行业国家不便入股。如某省会飞机场，土地证上即载明是授权经营。

综上，当前我国建设用地使用权的取得方式，最主要、最常见的有两种，即划拨和出让，而出让主要就是“招拍挂”。

问题1 土地使用权和建设用地使用权哪个名字更准确？

我国土地一级分类，分为三种，即农用地、建设用地和未利用地。用于房地产开发建设的土地使用权必须是建设用地使用权，建设用地使用权又分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权。我国《物权法》使用的就是国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的称谓。多年来，经常使用的国有土地使用权和集体土地使用权，必将随着2007年10月1日《物权法》的正式实施，退出历史舞台。最明显的切身感受就是，今后我们手中的《国有土地使用权证书》，将改名为《国有建设用地使用权证书》。

问题2 房地产开发的“五证”具体是啥意思？

房地产开发的“五证”分别是指：

1、国有建设用地使用权证。该证后面配有宗地图，以确认土地的具体坐标。

2、建设用地规划许可证。该证后面配有总平图，以确认总建筑规模，和各个楼座的具体位置。

3、建设工程规划许可证。该证应该配有施工图，以确认具体施工的程序和工程量。

4、建筑工程施工许可证。该证俗称为开工证。

5、预售许可证。取得该证之前的商品房买卖合同没有法律约束力。

第二节、我国建设用地使用权取得方式的历史演变过程。

我们国家的建设用地使用权取得方式，经历了一个漫长的历史演变过程。大体可分为以下三个阶段：

一、1990年5月19日前的国家划拨阶段。

众所周知，新中国成立后，企业和个人使用的国有土地全部由国家划拨取得，社会上根本不存在任何土地交易行为。直到1990年5月19日，国务院颁布并实施了具有历史意义的国务院第55号令，即《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称55号令）。55号令的实施，标志着土地使用权不能作为商品进入市场的时代彻底结束了。

二、1990年5月19日至2002年7月1日的协议出让阶段。

随着55号令的实施，建设用地使用权开始交易，但交易的方式还仅仅局限于双方签订协议的单一模式。直到２００２年５月９日，国土资源部签发了《招标拍卖挂牌出让土地使用权规定》（以下简称１１号令），11号令在一定程度上叫停了已沿用多年的土地协议出让方式，要求从２００２年７月１日起，所有经营性开发的项目用地都必须通过招标、拍卖或挂牌方式进行公开交易。2004年3月30日，国土资源部、监察部联合下发了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(以下简称71号令)，要求各省市在2004年8月31日之后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性开发的项目用地（即所谓8.31大限）。至此，协议出让经营性土地的做法彻底画上了句号。11号令和71号令的颁布实施，被业界称为新一轮“土地革命”的开始。

三、2002年7月1日至今的“招拍挂”为主阶段。

11号令规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。非经营性用地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上的意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。可见，11号令尤其是71号令实施后，招标、拍卖或者挂牌已经成为国家供地的最主要方式。

自2016年底开始的这一轮调控，发誓要打破房地产调控越调越涨的怪圈，试着在房屋市场建立租购同权的制度，并建立一系列房地产调控的长效机制。但是，这里所说的租售同权不是指土地的租赁，所以说“招拍挂”仍然是今后经营性用地的主要出让方式。

综上，我国建设用地使用权的取得，经历了一个漫长的演变过程。 11号令尤其是71号令实施后，引起了社会的普遍关注。遥想当年，“8.31大限”之声不绝于耳，重构楼市格局、市场重新洗牌之语如风声鹤唳。“手头有钱”的地产商普遍成了“心里最慌”的人，似乎“8.31大限”之后，“招拍挂”便成了地产商取得建设用地使用权的唯一途径，要想通过其他途径取得建设用地使用权简直难以上青天。俺认为这种想法有失偏颇，无论政策怎么变，房地产市场也还得按照其固有的规律演变下去。只要潜心研究其演变规律，就一定能找到解决问题的方法。

作者简介：齐红雷，男，毕业于著名高校高等数学专业。正式从事律师职业已经超过20年。现为北京德和衡律师事务所高级合伙人。是“三务合一”税务规划理论的核心创始人。自2003年开始，专门从事房地产专业法律服务。自2009年开始，主要从事企业并购房地产税务规划方案设计和审查工作，参与过众多房地产企业资产剥离、项目转让、转让公司股权等标的额巨大的方案设计。代表作为《企业并购房地产税务规划108式》。

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房地产企业并购税务规划