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对于已上市的公司股份，司法实践中，法院大多认可此类代持协议的效力。
作者：江龙
来源：律也鲜踪（ID：jianglonglegal）
近日，上海市金融法院审结了一起上市股东股份代持的纠纷[1]。
案情大致是，一个叫杉浦的日本人委托他的中国朋友龚某，以龚某名义购买A公司的股份，双方签订了《股份认购与托管协议》。后来，A公司在上海证交所发行上市，两人因股份的收益发生纠纷，杉浦到法院起诉龚某，诉请确认龚某名下证券账户内股份的收益权归自己所有，并要求龚某返还股份分红、股票认购差额。
法院最后怎么判的呢？
法院判决双方的《股份认购与托管协议》无效，A公司的股份归龚某所有，龚某返还杉浦全部投资款，杉浦支付龚某股份分红的70%。
法院认定协议无效的理由，并非因为当事人是外国人，而是因为涉及上市公司股份的代持协议，违反公共秩序，这里具体指证券市场的交易秩序。
其实，早在2017年，最高院在“杨金国、林金坤股权转让纠纷”案中[2]，就认为，上市公司股份代持协议损害社会公共利益，因此无效。上海市金融法院这起案子的裁判思路，跟最高院的思路是如出一辙的。
那么，是否意味着，只要是涉及上市公司股份的代持协议，均是无效的？
其实并非如此。
笔者注意到，上述两起案件中，股份代持协议签订的时间，均是在公司股票首次公开发行前，法院援引的法律依据，也是证监会颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》[3]，也就是说，法院认为，公司上市发行人，或者说拟上市的公司的股权应当清晰，否则会损害投资者的利益。[4]
但对于已上市的公司股份，司法实践中，法院大多认可此类代持协议的效力。
法院的理由在于，现行法律法规没有禁止上市公司股份代持行为。[5]
即便是对拟上市公司的股份进行代持安排，也只是违反《首次公开发行股票并上市管理办法》或《上市公司信息披露办理办法》[6]的规定，但这些规定属于部门规章，不属于法律和行政法规，不可以直接以合同违反上述规定来认定合同无效。
这也是为何在上述两起案件中，最高院和上海金融法院没有援引《合同法》第52条第五项[7]来认定代持协议无效，而是援引《民法总则》第143条[8]和《合同法》第52条第四项[9]认定代持协议无效。
经笔者搜索相关案例，暂没发现有法院以代持协议违反公共秩序或损害社会公共利益为由，认定已上市的公司股份代持行为无效。因此，未来司法实践对该问题如何认定，有待观望。
笔者认为，投资人或股东在进行上市公司股份代持安排时，有三点需关注：
首先，代持的股份如果是拟上市公司的股份，一概无效；
其次， 如果代持比例比较高，隐名股东要求股份过户会引起市场波动，即使是已上市公司的股份，法院也可能以代持协议违反公共秩序为由认定协议无效。
最后， 代持的股份为重要行业或领域，或相关股份的转让涉及到行业监管部门审批，则代持行为可能被认定无效。[10]
注释：
[1] （2018）沪74民初585号，网络上已有本案判决书；
[2] （2017）最高法民申2454号；
[3] 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
[4] 司法实践中也有认为拟上市公司的股份代持协议有效，如（2014）一中民初字第1076号案件，但该案早于（2017）最高法民申2454号案件最高院形成的倾向性意见。
[5] 相关案例可参见：（2017）湘民终104号、（2016）苏0706民初5096号；
[6] 《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。
[7] 《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
[8] 《民法总则》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实;（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 ”
（2018）沪74民初585号案件中，上海市金融法院认为涉及上市公司股份的代持协议，违反公共秩序，此处的“公共秩序”即指第143条第（三）项中，公序良俗的拆解：公共秩序和善良风俗。
[9] 《合同法》第52条第四项规定，损害社会公共利益的合同无效。
[10] 典型的如金融机构，如保监会颁布的《保险公司股权管理办法》对不同类型的股东所持保险公司的股份比例有限制要求，且达到一定比例的股份转让须保监会批准，因此，保险公司的股份代持容易被认定无效。具体案例可参见：（2017）最高法民终529号。
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