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未履行完毕合同在破产程序中的处理与应对要点

规定未履行完毕合同在管理人不提供担保的,视为解除合同。

作者:吴华彦

来源:金诚同达(ID:gh_116bfa8fc864)

破产,可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前,新冠疫情的影响持续发酵,无论是企业自身还是企业债权人,都有可能因运维危机,被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下,笔者通过“东风破”系列文章,全面聚焦我国破产制度架构,立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现,剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点,以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题,敬请期待。

《企业破产法》第18条共两款,规定了破产程序中未履行完毕合同的继续履行与解除问题。第一款“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”规定未履行完毕合同在破产程序中的解除规则;第二款“管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”规定未履行完毕合同在破产程序中的继续履行情形及其转化规则。作为合同一方当事人,在合同相对人一方或多方进入破产程序后,未履行完毕合同如何处理,作出何种应对措施才能最大限度维护合同利益及限缩损失,对合同利益保护显得至关重要。

需要说明的是,本文探讨的问题是进入破产程序后的待履行合同的处理问题,且一般指的是商务合同,不包括劳动合同等与人身权相关的合同。从风险防范和非诉角度来看,对于合作方在正式进入破产程序前已经出现经营困境、资不抵债或明显缺乏清偿能力等情形的,可以考虑提前变更或解除合同,充分行使合同履行抗辩权。

本文将站在合同相对方视角,在合作方进入破产程序后,面对合同解除或继续履行的决定节点,作出何种选择最有利于己方,以及在管理人单方作出决定时的应对措施。

一、“未履行完毕合同”的范围界定

债务人进入破产程序,伴随而来的是管理人依法接管债务人企业,对外作为债务人的法定代理人,对于尚在履行期限内的合同的处理是首当其冲需要考虑的问题。本文所探讨的“未履行完毕合同”有前提性条件,并非所有正在履行过程中的合同均适用《企业破产法》规定的处理规则,此类合同需同时满足以下两个条件:

1. 该合同为破产申请受理前已经成立的合同

在债务人企业进入破产程序前,合同相对人已经与债务人签订了合同,根据《合同法》规定该合同已经依法成立。1如在破产申请受理前尚未成立或在破产申请受理后再签订的合同,不属于《企业破产法》所需要调整的未履行完毕合同,应视为债务人自主经营模式下债务人经营行为或管理人接管经营模式下决定债务人的经营行为,由此产生的债权应为债务人财产,产生的债务应为共益债务。

2. 合同目前状态为双务合同,破产企业和合同相对方均未履行完毕

未履行完毕合同应为各方互负义务的合同,合同各方对该合同均未履行完毕所有义务,仍有义务待履行。如破产企业已经履行完毕所有合同义务,破产企业对合同相对方仅享有合同利益,该合同利益的本质是债务人财产,由管理人负责清收即可,用于清偿债务。如合同相对方已经履行完毕所有合同义务,破产企业未履行完毕的合同义务实质上是合同相对方的债权,此时的合同相对方可以要求破产企业继续履行合同义务,但因该企业已经进入破产程序,如果继续履行合同义务并支付价款就可能构成对个别债权人的个别清偿,违反破产公平清偿原则,即使进行了清偿也将面临被撤销的局面。但此时也有例外情况,如果个别清偿符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第14条、第15条、第16条规定的情形的,个别清偿有效,管理人不得因此主张解除未履行完毕合同,也不得因履行而主张撤销。

二、合同解除权的选择与行使规则

1. 合同解除权的行使主体

破产程序中未履行完毕合同是继续履行还是解除的选择权,除遵循《合同法》关于合同效力和合同履行一般规定外,《企业破产法》还规定了特殊规则,即赋予了管理人单方决定权,包含单方决定继续履行和单方决定解除,以实现破产程序的顺利推进和债权清偿最大化。

管理人的单方解除权体现为积极解除和消极解除。消极解除包括管理人在法院裁定受理破产案件之日起二个月内未通知合同相对人是否继续履行合同,或者收到合同相对人催告履行或解除之日起30日内未作出回复的,合同解除,按照合同解除的法律效果各自主张权利、承担义务。积极解除是管理人在上述期限内主动通知合同相对人解除合同,不再履行。

管理人单方决定继续履行合同,合同相对人不得拒绝,应当继续履行,否则将按照合同法规定承担不履行合同的违约责任。但因为破产企业存在履行合同的现实困难,为保障合同相对人在破产程序中的合同利益,除规定产生的债务定性为共益债务外,合同相对人还有权要求管理人提供履行合同的担保,不提供担保的视为解除合同。

此外,我们认为合同相对人也具有合同解除权,如出现《合同法》第94条规定的法定解除情形时可以主张解除合同,但限制之处体现在行使合同约定解除权时,赋予了管理人单方决定权,合同相对人选择解除而管理人选择继续履行的,以管理人的决定为准。

2. 选择继续履行或解除的判断标准

管理人对未履行完毕合同的处理,我们认为判断标准应当包括:破产程序顺利推进;债务人财产价值最大化;债权人债权清偿比例最大化;全体债权人公平清偿。2管理人在作出决定时,应当依照上述标准进行判断。

3. 行使时间

管理人应当在法定期限内行使继续履行或解除合同的选择权。我们认为该行权时间应做严格解释,即《企业破产法》第18条第1款规定的破产裁定受理之日起二个月内或合同相对人催告之日起30日内,管理人必须对未履行完毕合同的后续处理作出决定,如不作出选择,则视为默认解除,合同当事人按照合同解除的法律效果行使权利、承担义务。管理人在期限内未发现尚未履行完毕的合同,或因其他原则导致未在法定期间内作出决定,不得作为怠于履行权利的理由,不影响合同自动解除的法律效力。

另外一个值得关注的时间节点是管理人如果在法定期限内选择继续履行合同,合同相对人应当履行,但有权要求管理人提供履约担保,提供履约担保是继续履行合同的必要条件。对于管理人提供履约担保的期限如何限定,法律并未作出规定,且管理人作出继续履行的决定时间不确定,我们认为既然管理人选择继续履行合同,意味着继续履行有利于债务人财产价值的提高,管理人应当在最短时间内提供履约担保措施,该期限可以限定为管理人通知合同相对人继续履行之日起一个月内或其他相对合理的期限。

4. 履约担保的提供

合同相对人要求管理人提供履约担保,管理人应当提供。履约担保的形式法律并未作出规定,我们认为管理人应当遵循以下几个原则:一是作出解除或继续履行的决定要制作《继续履行合同的报告》,经过债权人会议或债权人委员会批准,如在债权人会议前期限届满或未成立债权人委员会的,应当报法院批准;二是提供的履约担保价值应当与继续履行合同对应标的额相当,不足额提供担保的,合同相对人可以要求管理人继续提供担保,不提供的视为解除合同;三是提供的履约担保可以使用债务人的财产,该事项应在作出决定时一并报请债权人会议或债权人委员会或法院批准。

5. 行使效果

尚未履行完毕合同继续履行或解除,会产生不同的法律效果。如合同继续履行,该合同属于破产程序中正常履行的合同,管理人作为债务人的法定代理人实际承担履行合同义务的主体,由此产生的债权认定为共益债务,由债务人的财产随时清偿且优先清偿;如合同解除,解除导致合同相对人损失的,合同相对人有权按照合同约定向债务人主张损失和合同利益,作为债权向管理人申报,解除合同导致债务人损失的,管理人有权向合同相对人索赔,索赔额作为破产财产用于债权清偿。

三、合同相对人对管理人做出决定的应对要点

作为破产程序中未履行完毕合同一方当事人,在管理人作出继续履行或解除合同决定的事前事中事后都要及时应对,以维护自身合法权益,具体来说应对重点包括:

1. 测算合同利益,选择主张继续履行或解除合同

在法院裁定受理破产之日起二个月内且管理人未通知继续履行或解除合同前,合同相对人可以作出选择并催告管理人。合同相对人应充分利用该期间,根据合同约定条款和合同所涉业务效益情况进行市场测算,作出对自己最为有利的选择。虽然法律未规定必须采用书面形式,但我们建议在确定合同履行或解除、履行过程、解除中均采用书面形式,全程留痕。

2. 继续履行情形下,要求管理人及时提供足额担保

如合同相对人催告管理人继续履行合同,管理人同意继续履行,或管理人单方决定继续履行合同,合同相对人有权要求管理人提供担保,不提供担保的视为解除合同。合同相对人有权在管理人未提供担保或未足额提供担保前,拒绝继续履行合同。关于提供担保的时间,合同相对人可以通知管理人及时提供,避免因管理人拖延提供担保导致合同利益受损;关于提供担保的措施和金额,合同相对人可以向管理人提出要求,并就所提供的担保作出是否接受的意见,如产生争议可向法院提出意见,促成合同在有充分保障的情况下继续履行。

3. 解除情形下及时足额向管理人申报债权

如管理人未在法定期限内作出决定或期限内单方作出了解除合同的决定,因合同解除给合同相对人造成损失或产生违约责任等,合同相对人可以向管理人申报债权。需要注意的是,申报债权的时间应尽量在法院发布公告指定的债权申报期间,把握好时间节点,避免因超期补充申报而承担额外费用。另外,债权申报应做到足额申报,即根据合同条款约定因债务人解除合同产生的违约金、损失等直接损失和可以主张间接损失等一并申报债权,并提供债权成立的证据材料。

4. 所有权保留类合同在签订前的风险防范

因破产程序中未履行完毕合同的处理有其特殊规则,提示我们在签订部分特殊类型合同时应关注到合同相对方可能出现的破产情形,比较典型的是所有权保留类合同。债务人作为卖方,合同相对人作为买方,签订所有权保留合同的情形下,约定买方在付清全款前所有权仍归卖方或虽全款付清但附条件转移所有权,此时如卖方进入破产程序,管理人可能选择解除所有权保留合同,因全款未全部付清或所有权转移条件未成就,标的物所有权仍归出卖方所有,合同相对人作为买方的权益则会贬损。因此,建议在签订类似合同时,应在合同中作出特别约定,所有权保留方进入破产程序是所有权发生变动的生效条件之一,债务人不得行使单方解除权而阻却标的物所有权转移。

本文就合同相对方对合作方进入破产程序后未履行完毕合同的处理方式与应对要点问题进行了探讨,以期有助于在处理时有的放矢,合理合法作出选择与应对。后文将关注的是破产程序中债权人往往容易忽视的一项重要权利,即《企业破产法》及其司法解释等规范性文件赋予债权人的知情权,通过行使知情权,不仅可以提高破产程序参与度,更加可以督促管理人工作、把握破产进度等,将权利落到实处。

[1] 《合同法》第二章(2021年1月1日实施生效的《民法典》第三编“合同编”)规定了订立合同的要求,区别于合同生效要求,《企业破产法》第18条规定要求的是合同成立即可,并非要求合同必须生效才能适用本条规定。破产程序中对已成立合同的效力判断,区分有效、无效、效力待定、可撤销等类型,权利人可以根据《合同法》(2021年1月1日实施生效的《民法典》第三编“合同编”)的规定在破产程序中行使相应权利。

[2] 江苏省律协发布的《江苏省律师协会律师担任破产管理人业务操作指引》(苏律协发[2015]2号)第63条规定的管理人决定解除或者继续履行均未履行完毕合同的标准为“有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例”。

注:文章为作者独立观点,不代表资产界立场。

本文由“金诚同达”投稿资产界,并经资产界编辑发布。版权归原作者所有,未经授权,请勿转载,谢谢!

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