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内地与香港破产合作的回顾、发展与启示

上海破产法庭法官 黄贤华

今天与大家分享的主题是《内地与香港破产合作的回顾、发展与启示》，主要内容来自我和同事王益平法官、刘琳法官提交的论文，也是我们的办案心得。我们同时参考了石静霞老师和深圳破产法庭岳燕妮副庭长等人的文章，在此一并表示感谢。

一、回顾

时间大约在2000年至2013年，主要涉及三个案例，分别是广国投案、北泰控股案和中金再生案。

[案例一]广国投案。广国投（在广东法院进入破产程序）对中芝公司负有债务，而广国投对香港子公司又享有债权，中芝公司向香港法院请求发出暂时债务扣押令，扣押广国投对香港子公司的债权，以此偿付广国投欠中芝公司的债务。香港法院发出暂时扣押令后，中芝公司又申请绝对扣押令，广国投清算组在该案中提出反请求，申请颁令停止所有针对广国投及其香港子公司的法律程序，包括本案中芝公司的扣押令申请。香港法院（2001年）裁决，广国投破产清算程序以全面统一收集及分配债务人财产为基础，并对同一类别的内地及境外债权人平等适用按比例分配原则，据此批准了广国投清算组的申请，颁令停止所有相关香港法律程序。

[案例二]北泰控股案。2010年，内地法院受理北泰控股申请承认香港法院清盘令一案，对涉案清盘令“不予认可”。理由是“《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》不适用于认可清盘令，而且清盘令也不是《民事诉讼法》第265条（2007年版）和《企业破产法》第5条所规定可予认可和执行的外国法院的‘判决’，目前内地法院承认香港法院作出的清盘令缺乏法律依据”。该案反映出内地法院在香港法院清盘令的域内效力上坚持严格的属地主义。该案之后，内地与香港法院很长时间以来各自进行破产程序。

[案例三]中金再生案。香港法院于2013年对中金再生颁布临时清盘令，其临时清盘人代表香港股东对内地多家包括广州亚铜、广州亚钢在内的三、四级子公司采取了更换管理层的措施，并决定停止对外偿债。后内地债权人向广州中院申请对广州亚铜、广州亚钢破产重整，该院于2014年2月裁定受理并指定内地管理人，后裁定批准两公司的重整计划。该案由香港清盘人代行股东权利，运用公司法上的董事变更规则，避开内地法院对香港破产程序以及清盘人的承认难题。该类模式学界称之为“迂回”或“间接承认”模式。

二、发展

时间从2019年至2020年。分别涉及上海破产法庭审理的上海华信案和深圳破产法庭审理的深圳年富案，最新的情况还包括《关于内地与香港特别行政区就破产程序相互认可与协助的安排（征求意见稿）》。

[案例4]上海华信案。上海华信对香港子公司有债权，香港债权人对上海华信有债权，与广国投案一样，香港债权人在香港法院取得临时扣押令后，又申请绝对扣押令，欲取代上海华信对香港子公司的债权人地位。上海华信联合管理人申请香港法院中止绝对扣押令听证程序，并另行向香港高等法院提出申请：承认内地破产程序及管理人资格。上海破产法庭按照香港法院的协助惯例，向香港高等法院发出《协助函》。香港高等法院分别在2019年12月和2020年1月先后颁布了命令（Order）和决定(Decision)，认可了上海华信的内地破产程序以及联合管理人的身份，并赋予相应的职权。

[案例5]深圳年富案。深圳年富案由深圳破产法庭受理并指定管理人，两家香港子公司系整个供应链重要环节，但董事因涉嫌犯罪无法履职，巨额对外应收款无人管理和催收。深圳破产法庭向香港法院发出《协助函》，香港高等法院于今年5月裁决认可深圳年富内地破产程序及管理人资格，同时对管理人签发授权令。

上述五起案件显示，香港法院在两地破产合作方面持更为开放积极的态度。从二十年前的广国投案到近期的上海华信案、深圳年富案，香港法院对内地破产程序的合作态度也呈现出一种“发展”。广国投案系香港法院在扣押令程序中针对广国投清算组的反请求颁令停止香港相关法律程序。上海华信案则是香港法院第一次在单独的承认协助程序中正式承认内地破产程序和管理人身份，并赋予相应职权。深圳年富案又在上海华信案的基础上进一步拓展了对内地管理人的授权—可以行使股东权利。

三、启示

香港法院承认与协助的基本思路是，关于承认内地破产程序的前提，一是破产程序在公司注册地启动；二是该破产程序是集体性程序。关于认可管理人资格，一是该管理人是在与香港破产制度相似的司法管辖区任命的；二是该管理人与香港清盘人拥有类似的职权；三是认可与协助本身是必要的。香港法院认可内地破产程序与香港清盘程序实质相似，内地管理人与香港清盘人权利义务相对应。香港法院进一步明确，其承认其他司法管辖区的破产程序，并不以互惠为前提，以此“促进单一的破产程序，在管理人的控制下按照同一破产体系以按比例清偿的方式将资产分配给债权人”。

面对香港法院在两地破产合作中抛出的“橄榄枝”，我想内地法院（法官）从中得到的启示首先是要摒弃“单边”思维，要以开放、积极、合作、务实的态度做好相关工作。《企业破产法》第五条的规定比较原则，需要不断完善。（1）关于互惠的认定。目前无论是最高法院的相关文件还是学界观点，都对互惠采宽松化立场，要从以往过于严苛的“事实互惠”过渡到“法律互惠”或“推定互惠”，主要考虑中国与外国（或其他地区）是否存在良好的互惠基础及意向。事实上，由于香港法院已给予上海华信案、深圳年富案承认与协助，因此，将来内地对香港破产程序和清盘人资格的承认与协助，不应存在互惠的障碍。（2）关于承认的对象。破产程序并非民事商案件，更多涉及程序启动、管理人指定、宣告破产及终结等各种程序性事项，这些程序性事项的法律文本并不仅限于（其实也不同于）第五条所列“判决、裁定”。法律文本只是形式，实质是法律文本所指向的程序。以程序启动为例，主要就是破产程序及管理人资格的承认与协助。（3）关于对境内债权人利益的保护。由于破产程序是集体性程序而排除个别清偿，主要考察的应当是其他国家或地区法律本身是否对我国债权人有歧视性规定，而不能将内地债权人在破产程序中的清偿率与单独的诉讼执行清偿率进行比较。如果需要对内地债权人进行听证，那么应当有相应的临时保全措施暂停所有对债务人的执行。否则破产合作失去应有意义。（4）关于香港清盘人或境外管理人的认可协助。管理人在不同司法辖区的称谓各不相同，但只要其在相关破产程序中被授权管理债务人资产或事务的清算或重整，即实质担任破产程序的管理人，就具有申请提起承认与协助程序的资格。除了认可其身分外，也应赋予相应职权。

最后，特别想强调的是这类案件时效性要求非常强，香港法院承认华信和年富案件都是只用了几天的时间，如何提高我们在破产合作方面的效率，无论是案件管辖、机制建设还是法官能力培养，都是值得进一步探讨和努力的。

我主要分享的内容就是这些，谢谢大家。