作者：四火执着团队

来源：纵横执行（ID：Legal_enforcement）

建设工程价款优先权是法定权利，该权利一旦确定，则优先于登记的抵押权。

当建设工程价款优先权与抵押权指向在建工程，且该工程拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。

执行程序中，抵押权人能否通过对承包人建设工程价款优先权提出异议，狙击承包人行使建设工程价款优先权，优先进行分配，二者的冲突与较量，事关重大。

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，工程价款优先权属于法定优先权，而抵押权属于约定的担保物权，因此当二者同时出现在执行分配时，工程款优先受偿权应先于抵押权得到保障。

但是，建设工程施工合同案件中，承包方和发包方往往会通过诉讼中调解的方式，取得人民法院出具的《民事调解书》，确认工程款债权债务。

通过调解的方式确认工程款数额属于意思自由处分，具有极大的随意性。故人民法院在《民事调解书》中往往不会对承包方的建设工程价款优先受偿权予以确认，主要目的是为了避免建设工程款优先权的虚假诉讼引发的一系列问题。

在建工程的承包方依据《民事调解书》向法院申请强制执行，因作为执行依据的《民事调解书》中未予以明确的优先权，执行法官也无法做出具体的认定。

在同时存在抵押权问题的时候，承包人能否依据该《民事调解书》享有在建工程的优先权显得尤为重要。

此外，承包人行使工程价款优先权不当，也可能导致工程价款优先权不被法院支持，以至于承包方所认为的优先受偿权变为普通债权。

抵押权人为了推翻承包方的建设工程价款优先受偿权，成为执行款分配的第一受偿顺序债权人，往往会就承包方的建设工程价款优先受偿权的各个方面寻找突破，提出执行异议。

一场“事关生死”的较量开始了。

除了与发包人存在直接合同关系的承包人，分包人、实际施工人、挂靠人等其他主体主张享有工程价款优先权，抵押权人能否提出异议？

1.分包人和实际施工人

参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定， 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

该立法宗旨是为了更好的保护农民工合法权益，因此在承包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿的情况下，允许分包人和实际施工人就其承建的工程部分享有建设工程价款优先受偿权。

然而该项主张并非出自于法律法规的直接规定，在司法实践中存在不同的理解及适用，分包人和实际施工人关于建设工程价款优先权的主张不断被压缩，优先权的范围往往仅存拖欠的工资。

因此，抵押权人就分包人和实际施工人关于建设工程价款优先权的主张，可以重点审查主张优先权的范围，对于超过拖欠工资部分，可以提出不属于优先权受偿范围的异议。

2.挂靠人及被挂靠人

依据合同的相对性，被挂靠人是与发包人存在直接合同关系的承包人，享有工程价款优先权。

但对于挂靠人能否享有工程价款优先权，存在两种情形。

第一，发包人明知挂靠事实

发包人明知挂靠事实，应当认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。

但因挂靠人缺少资质，不能依据合意推定直接承包人的地位，直接认定为承包人的优先权。借用资质的挂靠人可以依据合同法无效条款的规定主张合同无效，从而认定挂靠人为实际施工人，再依据实际施工人的身份主张就其承建的工程部分享有建设工程价款优先受偿权。

第二，发包人不知挂靠事实

3.转让后的债权人

承包方在实务中也存在将其对发包人的债权转让的情形。

因建设工程价款优先受偿权属于法定权，担保工程款的优先支付，不应因其转让主体就直接否认权利的担保性质，故转让行为应当具有追及效力，依附于工程而存在的担保权利，转让不影响优先受偿权的行使。

因此，抵押权人就债权转让提出的异议，无法起到阻却工程价款优先权的法律效果。

因优先受偿权的行使期限为六个月，不适用中止延长的规定，抵押权人可以就承包人的建设工程价款优先权是否在行使期限内进行重点审查并提出异议。

优先受偿权的起始点应为建设工程发包人应当给付建设工程价款之日起计算。由于发包人原因造成的建设工程合同解除或者终止，承包人行使优先受偿权的期限自解除或者终止履行之日起计算。

因为建设工程价款优先受偿权的行使期间为法定期间，任何的催告及约定都无法延长优先受偿权的时间，在发包人与承包人约定的付款期限超过6个月的情形下，承包人应先行主张确认建设工程价款优先受偿权。

如果承包人超过优先权的行使期限主张优先权的或者未提出优先受偿申请的，认定未主张过优先权。

1.实现担保物权特别程序

根据《民事诉讼法》的规定，承包人可以直接申请法院裁定拍卖、变卖建设工程，直接实现工程债权的优先受偿权。

在特别程序中，承包人应提交证明实现担保物权条件成就的材料，法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查，其中对实现担保物权有实质性争议的还应当通过诉讼予以确认。

2.可否在执行程序中主张

依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

故承包人在执行程序中仍可作为明确的请求提出。

但是，由于我国明确规定了“审执分离”制度，在执行程序，一般不得对实体权利进行裁判。对于建设工程价款优先受偿权仍应由审判机构通过诉讼程序予以确认。

如果民事调解书未明确建设工程价款优先受偿权，承包人又申请在案件执行中行使优先受偿权，此时笔者总结了目前法院司法实践操作，应当倾向认为不支持承包人提出的优先受偿主张。

3.可否在执行异议中主张

承包人通过享有建设工程价款优先受偿权，提出执行异议，请求排除执行，一般情形下是不会得到支持。此情形下承包人的救济途径为提起确认之诉，确认建设工程价款优先受偿权，后在执行分配中优先受偿。

实际施工人通过享有建设工程价款优先受偿，请求排除其他债权人对该享有的工程款的强制执行，可于执行异议之诉中予以解决。

注：文章为作者独立观点，不代表资产界立场。

题图来自 Pexels，基于 CC0 协议

本文由“纵横执行”投稿资产界，并经资产界编辑发布。版权归原作者所有，未经授权，请勿转载，谢谢！

原标题：谁能先分：调解确认的工程款与抵押权的生死较量

法律发包人优先受偿权优先权建设工程优先受偿权