融资是房地产企业得以顺利持续发展的重要条件。当前大环境下，房地产调控处于严格监管态势、外部融资门槛提高、内部融资能力小、现金流资金回笼速度下降，这就导致了部分房企因为资金链破裂导致的破产。由此引起的各种债权纠纷，建设工程施工合同纠纷尤其严重。在建设工程经竣工验收后，债权人请求参照合同约定支付工程价款，双方经过协商后达成以房抵债协议，并以此为由签订了商品房买卖合同。在房企进入破产程序后，以房抵债协议有效，房屋所有权尚未转移，管理人将其申报的债权是作为已经支付了全部房款的消费者债权？还是作为普通债权？还是可以恢复作为建设工程价款优先受偿？

二、从建设工程价款优先权角度分析

（一）建设工程价款优先受偿权的精神

罗马法首次打破破产债权平等原则，就是出于保护弱势群体和社会公益的目的。在我国，移植于他国的建设工程价款优先受偿权，于1999年颁布的《合同法》第286条首次确立，2019年最新颁布的《建设工程施工合同解释（二）》进一步细化。设定建设工程价款法定优先受偿权的精神有二：第一，立法政策对于弱势群体的保护，即主要是为保护建筑行业农民工的利益；第二，为建筑行业的持续健康发展。

我国的破产制度是市场机制与政治权威的结合，更强调社会秩序的稳定以及政治意义。没有转移房屋所有权，在申报破产债权时，将以房抵债债权登记恢复为建设工程施工价款才能正正地贯彻建设工程价款优先权的立法精神。

（二）建设工程价款优先权性质

较之于普通抵押权，建设工程价款优先权具有其天然的法定优势。《合同法》186条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”很明显，《合同法》并没有以特定的概念称谓这种权利。只是按照“船舶优先权”“航空器优先权”的逻辑模式，将其称谓为建设工程价款优先受偿权。因此，学术界对于建设工程价款优先权性质争论不一，有学者认为其是法定抵押权的一种，有观点认为是优先权，还有学者认为其是留置权的一种。最高人民法院发布的《建设工程施工合同解释（二）》，另辟新径，将其定义为优先受偿权。但是，仍没有说明其是具有法定抵押权、留置权还是优先权的权能。

1、法定抵押权说

从权利设置的目的来看，建设工程价款优先受偿权的目的在于担保施工方债权的实现，具有一般担保物权的属性。而且，抵押权不以转移占有为其设立要件。故因此，有学者持法定抵押权说的观点。但是，不动产抵押以登记为其生效要件，而建设工程价款无需公示即具有法定的优先权，故笔者不支持这种学说。

2、留置权说

建设工程价款优先权是法定的优先权，与留置权作为法定的担保物权具有类似性质。而且，建设工程施工合同，是承揽合同的特殊形式，两者之间本质有共性；而承揽合同根据《合同法》264条规定，承揽人对已经完成的工作成果享有留置权。因此，很多学者持留置权说的观点。但是，留置权的客体，法律规定只能是动产，而建设工程属于不动产，如果将建设工程价款优先权认定为留置权，将与现有法律体系相冲突。

3、优先权说

对于优先权的本质，理论上众说纷纭，学术界大家更是争论诸多。大致可分为如下几类：江平老师认为，优先权是设定于一物上的某项权利优先于后设定的权利，担保债权优先于普通债权；[①]史尚宽老师认为，优先权是物权优先于债权；[②]申卫星老师，认为，优先权是特定债权人基于法律直接规定而就债务人财产而享有的优先权；[③]宋宗宇老师认为优先权是不同性质的多种民事权利存在冲突时，某一权利人优先其他权利人得以优先实现受偿。

笔者更加赞同优先权此类学说。优先权一般可分为：一般优先权，对债务人的全部财产都具有优先权；特别优先权，只能对债务人某项特定财产具有优先受偿的权利。从立法目的来看，建设工程价款优先受偿权的价值追求，在于保障权利人之债权的优先受偿性，在于破除债权的平等性；将其认定为法定的优先权更加适宜。因此，建设工程价款优先权的客体只限于该建设施工单位所建的建筑物的价值部分，不及于房企公司其他的财产。 

三、从以房抵债协议的性质角度分析

（一）以房抵债协议的效力

建设工程施工单位与房企在建设工程价款履行期限届满前达成的以房抵债协议，且房屋没有交付的，《九民纪要》规定只能以合同纠纷向法院起诉。此时，建筑工程施工单位以以房抵债协议为依据要求转让房屋的，法院不予支持。

建设工程施工单位与房企在建设工程价款履行期限届满后达成的以房抵债协议，只要不构成虚假诉讼，以房抵债的合同内容不存在其他无效事由的话，是有效的。

（二）履行期限届满前达成的以房抵债协议不能履行，旧债是否可以恢复？

在建设工程价款履行期限届满前，双方当事人是出于为建设工程价款提供担保的意思，不是出于买卖房屋的表意，不能认定为房屋买卖合同。是否能真起到担保的作用？在笔者看来，不动产的抵押采取的是抵押登记公示手续，如果双方只是经过了一个合同的备案，不能起到公示作用，只是行政管理的一个手续，那以物抵债协议也不能起到担保的作用。

（三）履行期限届满后达成的以房抵债协议不能履行，旧债是否可以恢复？

破产债权认定，是企业破产程序中一项重要内容。如果房屋所有权以房抵债协议不能履行的情况下，以前的旧债是否可以当然恢复？无论是将以房抵债协议认定为代物清偿、还是新债清偿，只要是不违反法律效力性强制规定，首先应当尊重双方当事人的意思表示，去发现权利义务的归属问题，而且应当符合破产法实现债务人财产最大保值、充分平衡各债权人之间利益的宗旨。

以房抵债协议的性质是根据双方达成以房抵债协议后是否进行了预告登记区分的。

没有进行预告登记，此时双方没有约定新债务替代原债务的更替，是代物清偿，新债务履行后原债务同时消灭；在没有实际履行时双方代物清偿的协议时不成立的，原债务并不消灭。此时房企进入破产程序后，在没有实际履行房屋登记转移的，应该请求管理人、法院批准恢复为建设工程价款债权。同时，作为房款的新债替代以前建设工程价款的旧债，是债权人和债务人双方协商的结果，债权人具有债权得到清偿的期待利益的。

如果双方进行了房屋的预告登记，这个时候表明双方达成了新债务代替旧债务的意思表示，符合债务更改要件，成立新债务，债权人不能主张原来的债权。最后抵债协议因为各种原因没有实际履行，建设工程施工单位不能再申请建设工程价款的优先权，不能优于普通债权受偿。

还有一种裁判思路是，遵从买卖合同的裁判思路，基于双方当事人希望将债权作为购房款的意思表示。如果按照是双方当事人的意愿，作为已经支付的购房价款来优先受偿的做法，是肯定不符合破产法利益平衡的原则，也不利于其他债权人的债权实现。原因如下：第一，已经支付了大部分或全部款项的购房消费者的债权作为第一顺位受偿的债权，是出于对消费者生存利益的保护；建设工程施工单位是出于抵债而买房的，不应认定为普通消费者。第二，如果通过以房抵债得到债权清偿，也不利于其他债权人普通债权的实现，不符合破产法公平公正的原则。但按照扩张性解释学说认为，买一套房也可以债权购房。但这种情形也有例外，即建设工程施工单位为早点获得流动资金，将这笔债权转让给其他普通老百姓，此时，应当将获得这笔债权的老百姓视为购房消费者，为保护他们的生存利益，应当按照已经支付购房款的消费者进行优先受偿。

四、总结

破产清算程序，发挥着公平公正清理债权债务、维护社会主义市场秩序的职能。企业一旦被宣告破产，破产财产的请求权不是单一组别，而是有优先受偿等级顺位的多组债权人。破产法的强制性意味着其不再局限于调整债权人与债务人之间较为封闭的利益关系，而是突破该相对性，维持各个债权人之间的平衡关系。将建设工程价款优先受偿权赋予物权保护，会严重损害破产程序的效力，因此应适当弱化债权人的物权，通过债权人会议表决机制给予相应债权以优先受偿顺位，比如实践中，“只能一套房”的优先受偿的做法。在未来的立法中，应不断完善破产程序对优秀受偿权适用的规则，保护债权人和债务人的利益，避免在破产程序中各任何一方利益造成损失。

注释与参考文献

[①] 江平著.《中国司法大词典》，第451页

[②] 史尚宽.《物权法论》，中国政法大学出版社，第9页

[③] 申卫星.《我国优先权立法制度研究》，载《法学评论》.1997年第六期

参考文献

[1]孙新强. 我国法律移植中的败笔——优先权[J]. 中国法学,2011(01):153-163.

[2]万挺,冯小光,张闻. 论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则[J]. 法律适用,2018(21):98-110.

[3]陈信勇. 建设工程价款优先受偿权放弃行为的效力分析[J]. 浙江社会科学,2016(02):42-48+156.

[4]徐亚军. 分析建设工程价款优先权法律问题及策略[J]. 法制与社会,2019(01):84-85.

[5]马天,蒋瑜. 论房地产企业破产案件中抵押权的实现顺位——以优先权冲突为视角[J]. 太原学院学报(社会科学版),2019,20(01):24-28.

[6]刘荣途,于丽红. 建设工程款在破产清算中的法定优先权探析[J]. 法制与经济,2019(04):102-104.

[7]朱萌. 论建设工程优先受偿权的保护与限制——以利益衡量为视角[J]. 安徽理工大学学报(社会科学版),2019,21(05):38-43.

[8]王永贞. 浅议房企破产案件中“以房抵债”问题[A]. 河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会.第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集[C].河南省法学会、山西省法学会、湖北省法学会、安徽省法学会、江西省法学会、湖南省法学会:,2019:4.

[9]陈芊. 浅议破产程序中的优先权——以房地产企业破产为视角[J]. 中国商论,2019(22):245-247.