最高院：除法定的独立担保外，排除担保从属性约定无效；担保人对此有过错的，应承担相应责任

法治扬帆

2021-03-17 17:42
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当事人约定主合同无效时，担保人仍继续承担担保责任的，该约定因违反担保合同的从属性而无效，担保人对此有过错的，应承担相应的缔约过失责任。

来源：法治扬帆（ID：fazhiyangfan）

裁判要旨：

案号：

(2019)最高法民终193号

审理法院：

最高人民法院

争议焦点：

案涉《连带责任担保书》是否有效及保证人是否应当承担保证责任及保证责任范围。

案情简介

2012年11月8日，汽轮公司与金昊公司签订《发电工程合同》，约定汽轮公司作为承包人，为金昊公司建设发电工程和锅炉岛工程。但该电力工程项目未经招投标程序。

上述合同签订后，汽轮公司又与裕润公司、金宝公司、金山公司签订《连带责任担保书》，四方约定：裕润公司、金宝公司、金山公司自愿按各自所持有金昊公司股份比例（39%∶10%∶51%）分别为金昊公司履行《连带责任担保书》，担保债权总额为54,550,000元，三公司担保金额分别为21,274,500元、5,455,000元和27,820,500元。担保范围包括工程款本金、利息、违约金、赔偿金和受益人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、评估费、差旅费等）。担保期限自合同约定的第一笔工程款支付日起至最后一笔工程款支付日届满。同时约定，若主合同无效，三担保人仍按相应股份比例就被担保人应承担的返还、赔偿责任承担按份的连带责任。

汽轮公司施工建设完成并交付验收后，金昊公司欠付汽轮公司工程款。为此，汽轮公司提起诉讼，一审法院判令三担保人按各自持股比例承担连带担保责任，三担保人不服，提起上诉。

最高院认为：

关于案涉《连带责任担保书》的效力问题。裕润公司、金宝公司、金山公司上诉主张，由于本案主合同无效，《连带保证责任书》亦应归于无效，三保证人不应当对本案工程欠款及利息承担保证责任。

《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定”。如前所述，案涉发电工程主合同属无效合同，从属于该合同的担保合同亦应无效，三保证人签订的《连带责任担保书》因主合同无效而无效，三保证人关于案涉保证合同无效的上诉请求，本院依法予以支持。原审法院适用《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定认定《连带责任担保书》有效，属适用法律错误，本院依法予以纠正。

关于保证责任的范围问题。由于《连带责任担保书》无效，三保证人不依据该《连带责任担保书》承担相应的保证责任，但并不意味着不承担任何责任。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。案涉《连带责任担保书》系三保证人作出保证承诺的真实意思表示，而三保证人又系金昊公司的股东，对于金昊公司与汽轮公司签订的案涉发电工程合同应当明知，对于该合同属依法应当予以招投标而未招投标的事实，亦应当明知。故三保证人在签订《连带责任担保书》时，对案涉主合同的无效事由明知，存在过错，应当依法承担因主合同无效而导致保证合同无效的相关责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。另，三保证人对于按照持股份额承担连带保证责任的约定，因《连带责任担保书》无效而归于无效。因此，三保证人应对金昊公司向汽轮公司支付工程款及违约金总额的三分之一承担责任。裕润公司、金宝公司、金山公司关于保证合同无效而不承担保证责任的上诉主张及理由，本院不予支持。

关于汽轮公司是否在保证期间内主张保证责任问题。由于案涉《连带责任担保书》因主合同无效而归于无效，故不存在保证合同的保证期间问题，三保证人对保证合同无效承担责任的时效问题，应当适用诉讼时效的相关规定。汽轮公司在金昊公司未按《会议纪要》约定的时间和数额进行还款，汽轮公司亦向金昊公司及三保证人发出了催收案涉工程欠款及利息的函件，依法主张了权利。三保证人应当依法对因自身过错导致案涉保证合同无效承担相应的责任。

裁判结果

……三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初40号民事判决第三项为：裕润公司、金宝公司、金山公司对上述工程款本金及违约金承担三分之一的责任。……

律师观点：

1、建设工程必须进行招标的，应严格遵照招投标程序；若未经招标或者中标无效的，双方当事人签订的项目合同将被认定为无效合同。

2、担保的从属性只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过约定被排除。故除了法定的独立担保外，所有有关排除担保从属性的约定都是无效的。

3、保证合同作为主合同的从合同，若主合同无效，保证合同亦无效，但保证人有过错的，仍然要依据自身的过错承担相应的民事责任。

4、保证合同无效的，不存在保证期间问题，债权人要求保证人承担保证合同无效的责任，应当在诉讼时效内提起诉讼。

以上案例来源于：中国裁判文书网

相关法条：

《中华人民共和国担保法》（已失效）

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。