上市公司破产重整的特殊参与人

老蒋商事法律服务团队

2022-04-19 14:56
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重组是帮助债务人重整成功的一个重要方式。

来源：商海律盾

作者：蒋阳兵

一、重整人

重整人，是指在重整期间中，负责管理、处分公司财产，办理公司业务，代表公司开展相关活动，拟定重整计划的必要机构。在人民法院裁定债务人重整时，重整人可以有两种选择。

第一种是人民法院裁定受理破产申请时指定的管理人。《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第五条第三款规定：“上市公司进入破产重整程序后，由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司董事会、董事和高级管理人员承担的职责和义务。”从该规定可知，管理人作为重整人来执行债务人的重整事务依法有据。根据《企业破产法》第二十四条第一、二款规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”从上述规定可知，能够担任管理人一职的机构，必然具有某一方面的特长，上市公司在破产重整过程中，涉及到大量的法律问题、会计内容等，稍有不慎容易引发二次危机，因此，让管理人来担任重整人，能够有效发挥其相关专业知识来助力债务人重整。更何况，《企业破产法》第七十四条规定：“管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”管理人担任重整人也能充分利用债务人的自身资源。

但是，在有些情况下，管理人并不是最好的重整人人选。《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第五条第三款的例外规定就是，“上市公司自行管理财产和营业事务的除外。”《企业破产法》第七十三条也明确规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”在重整期间，为了尽快挽救债务人危机，促使其重整成功，时间较为紧迫。如果由管理人担任重整人，无疑管理人比债务人需要花费更多时间来熟悉公司的相关业务和拟定新的经营战略，时间成本较大。

而债务人更加熟悉自身的业务内容，更了解自身的困境，能够更加有针对性地拟定适合自己的重整计划，知道向谁寻求更加有效的投资。虽然债务人担任重整人有许多自身优势，但是难免有些债务人并没有重整成功的积极性，更甚者有些债务人想要利用重整期间来拖延时间、逃避债务，因此，当债务人担任重整人时，需要由管理人担任监督人一角，以防止债务人作为重整人消极履职而产生的风险

二、重组方

《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》中认为：“企业兼并重组是调整优化产业结构，淘汰落后产能，化解过剩产能，提高经济发展质量和效益的重要手段，也是转变经济发展方式，提升我国综合经济实力的有效途径。”

在《企业破产法》的相关规定中，并没有明确提到重组这一内容。但在《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》中，重组是上市公司破产重整的重要内容之一，“会议认为，上市公司或者管理人制定的上市公司重整计划草案应当包括详细的经营方案。有关经营方案涉及并购重组等行政许可审批事项的，上市公司或管理人应当聘请经证券监管机构核准的财务顾问机构、律师事务所以及具有证券期货业务资格的会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构按照证券监管机构的有关要求及格式编制相关材料，并作为重整计划草案及其经营方案的必备文件。”

重组是帮助债务人重整成功的一个重要方式。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第九条规定：“鼓励依法设立的并购基金、股权投资基金、创业投资基金、产业投资基金等投资机构参与上市公司并购重组。”

在司法实践中，债务人上市公司通过公告招募选出重组方。在招募重组方并进行选择时，需要对参与竞选的重组方进行资格审查。例如，新时代信托股份有限公司公开招募股权重组的意向投资者，需要具备以下条件：“一是符合《中华人民共和国银行业监督管理法》《信托公司管理办法》《信托公司股权管理暂行办法》《中国银保监会信托公司行政许可事项实施办法》等法律法规中有关信托公司股东资质条件的规定；二是意向投资者及其控股股东、实际控制人应具有良好社会声誉、良好诚信记录、良好公司治理、良好财务状况，以及清晰的关联关系和审慎的风险管控能力；三是应当与新时代信托有良好的业务协同，可为新时代信托的健康发展提供资源支持；四是不属于《产业结构调整指导目录（2019年本）》的限制类或淘汰类行业；五是接受两个或两个以上意向投资者组成联合体参与股权重组。联合体应当明确一名牵头人，并书面说明每一参与方的角色、分工和职责等情况。”“除此之外，意向投资者还需承诺三项条件：认可并支持、配合新时代信托接管组的风险处置工作；保障新时代信托的信托投资者、债权人和员工等相关方的合法权益；以及所提供的所有文件、资料等，均真实、准确、完整、合法、有效。”

因此，在上市公司的重整程序中，针对不同上市公司重整的目标和特点，选择重组方的侧重就不同，根据实际需要可以将以下内容作为资格审查的标准：（1）意向重组方应当具有比较雄厚的资金实力，可以缓解重整企业的资金压力，提供资金用于偿还企业债务并能够满足企业的生产经营需要，在竞选时应当出示一定的资信证明或者担保，且不存在较大负债无法清偿的情况；（2）意向重组方本身建立了现代企业管理体系并具有较为完备的管理架构；（3）意向重组方的经营范围与重整企业应当具有密切关联性，可以为重整企业提供商业资源，对重整企业能产生协同效应，以此提高重整企业的经营效益和回拢客户的交易信心；（4）组成联合体参与重组的，联合体应当明确一名牵头人，并书面说明每一参与方的角色、分工和职责等情况；（5）所提供的所有文件、资料等，均真实、准确、完整、合法、有效。

当然，如何系因重组方也是重整人应当考虑的事情。债务人企业应当对重组方投入的资金进行保障。《企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”，因此，债务人企业为保障重组方投入的资金提供担保依法有据。但在实践中，重组方也会要求债务人企业以外的其他主体提供担保。除上述方法外，《企业破产法》第四十二条第一款第四项规定，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”为共益债务，这也包括为继续营业对外借款产生的债务，因此，将重整期间重组方投入的资金作为共益债务处理，使其依法获得优先清偿的地位，亦是重要的保障方式。

三、地方政府

在上市公司的破产重整中，地方政府是个不可或缺的重要角色。因为上市公司的破产重整动辄涉及到许多关联公司、无数的职工及其家庭、大量的股民债权人，如果不在事前和事中做好相关的维稳工作，极有可能造成社会突发性群体事件。

最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第一条第三款就明确指出：“维护社会稳定原则。上市公司进入破产重整程序后，因涉及债权人、上市公司、出资人、企业职工等相关当事人的利益，各方矛盾比较集中和突出，如果处理不当，极易引发群体性、突发性事件，影响社会稳定。人民法院审理上市公司破产重整案件，要充分发挥地方政府的风险预警、部门联动、资金保障等协调机制的作用，积极配合政府做好上市公司重整中的维稳工作，并根据上市公司的特点，加强与证券监管机构的沟通协调。”第四条第三款：“鉴于上市公司破产重整案件较为敏感，不仅涉及企业职工和二级市场众多投资者的利益安排，还涉及与地方政府和证券监管机构的沟通协调。因此，目前人民法院在裁定受理上市公司破产重整申请前，应当将相关材料逐级报送最高人民法院审查。”

因此，在上市公司预重整或者进入重整程序时，应当尽可能发挥地方政府的维稳作用，为上市公司重整成功产生更大的经济效益保驾护航。另外，“会议认为，人民法院裁定批准重整计划后，重整计划内容涉及证券监管机构并购重组行政许可事项的，上市公司应当按照相关规定履行行政许可核准程序。”

四、证券监管机构

在上市公司的破产审理过程中，应发挥最高法院与证监会会商机制的作用。根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第8条规定：“重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的，受理案件的人民法院应当通过最高人民法院，启动与中国证券监督管理委员会的会商机制。即由最高人民法院将有关材料函送中国证券监督管理委员会，中国证券监督管理委员会安排并购重组专家咨询委员会对会商案件进行研究。并购重组专家咨询委员会应当按照与并购重组审核委员会相同的审核标准，对提起会商的行政许可事项进行研究并出具专家咨询意见。人民法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。”上市公司重整计划草案应当制作程序合法，使处于同一顺位的债权人获得公平对待的清偿，反对重整计划草案的债权人在重整计划草案中至少可以获得其在清算程序中可以获得的清偿，这些相关事项都是人民法院应重点审查的内容。而证券监管机构需重点审查按照现行《证券法》、《公司法》等相关法律法规的要求对重组方、对拟投入的资产、对股东权益调整方式以及股权让与、定向增发、资产交易、减资等进行审查。

人民法院和证券监管机构的审查各有侧重、互相配合，但在司法程序与行政程序的衔接上仍然存在问题。如果双方事先未进行沟通，则在人民法院批准通过重整计划草案后，证券监管机构认为有些行为不能实施，导致重整计划不能被执行，可能出现行政权否定司法权、司法权威受损的情形。因此，通过最高法院与证监会会商机制，双方充分沟通，以促进重整计划的有效执行。

五、证券交易所

根据我国《证券法》第九十六条规定，证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的依法登记的法人。由于证券交易所是上市公司股票交易的重要场所，对于相关风险要加强把控，加强预测相关市场信息对股票交易可能会造成的重大波动。《证券法》第一百一十三条规定：“证券交易所应当加强对证券交易的风险监测，出现重大异常波动的，证券交易所可以按照业务规则采取限制交易、强制停牌等处置措施，并向国务院证券监督管理机构报告；严重影响证券市场稳定的，证券交易所可以按照业务规则采取临时停市等处置措施并公告。”

最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》第五条第一款规定：“会议认为，对于股票仍在正常交易的上市公司，在上市公司破产重整申请相关信息披露前，上市公司及其债权人、出资人等利害关系人应当按照法律、行政法规、证券监管机构的部门规章及证券交易所上市规则做好信息保密工作。”因此，证券交易所收到上司公司破产重整申请的相关信息时，在这些信息披露前，应当做好信息保密工作，以免引起股市不必要甚至严峻的重大波动。

六、证券登记结算机构

证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的，依法登记，取得法人资格。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。由于证券登记结算机构的结算参与人中的证券公司、保险公司等上市公司也有破产重整的可能，其相关财产在破产重整中会有资产变卖等情况，这就涉及到其存放于证券登记结算机构的结算资金和证券还有担保物等的处理

《证券法》第一百五十九条规定：“证券登记结算机构按照业务规则收取的各类结算资金和证券，必须存放于专门的清算交收账户，只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收，不得被强制执行。”《证券登记结算管理办法》第五十六条规定：“证券登记结算机构可以视结算参与人的风险状况，采取要求结算参与人提供交收担保等风险控制措施。结算参与人提供交收担保的具体标准，由证券登记结算机构根据结算参与人的风险程度确定和调整。证券登记结算机构应当将结算参与人提交的交收担保物与其自有资产隔离，严格按结算参与人分户管理，不得挪用。”由上述可知，结算参与人存放于证券登记结算机构的结算资金和证券还有担保物等不可以被挪用，更不得被强制执行。证券登记结算机构应当依法处理结算参与人的相关财产。

【延伸阅读】

典型案例：江苏舜天船舶股份有限公司破产重整案

裁判摘要

江苏舜天船舶股份有限公司破产重整案系上市公司破产重整与重大资产重组同步实施的案件，在破产司法实践中启动最高法院与证监会会商机制。重整与重大资产重组程序并行，对内需要解决重整状态下公司治理结构问题；对外需要协调司法程序与行政程序之间冲突。通过会商机制形成并购重组专家咨询委员会意见，法院在参考该意见的基础上裁定批准重整计划。

申请人：中国银行股份有限公司南通崇川支行，住所地：江苏省南通市跃龙路。

负责人：顾鹏飞，该支行行长。

被申请人：江苏舜天船舶股份有限公司，住所地：江苏省南京市雨花台区软件大道。

法定代表人：张顺福，该公司总经理

2015年12月22日，中国银行股份有限公司南通崇川支行以被申请人江苏舜天船舶股份有限公司（以下简称舜天船舶公司）不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由，向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）申请对舜天船舶公司进行重整。南京中院依法组织召开听证会对重整申请进行了审查。

南京中院经审查查明，舜天船舶公司于2003年6月设立，公司经营范围主要包括船舶与非船舶交易等，实际控制人为江苏省国信资产管理集团有限公司。2011年8月，舜天船舶公司股票在深交所挂牌交易。近年来，受航运、船舶市场持续低迷和经营管理不善的影响，舜天船舶公司自2014年起出现巨额亏损，2015年公司股票被处以“退市风险警示”特别处理，公司经营持续恶化，负债80亿余元。

南京中院认为，舜天船舶公司不能清偿到期债务，且现有资产不足以清偿全部债务，已发生重整事由。2016年2月5日，南京中院逐级报请最高人民法院（以下简称最高法院）批准，依法裁定受理舜天船舶公司破产重整一案。

因舜天船舶公司资产效能低、债务重、施救时间紧，以往的上市公司重整后再实施重大资产重组模式已难以满足舜天船舶公司再生需求。有鉴于此，本案采取重整与重大资产重组同步实施挽救模式。2016年4月28日，经管理人授权，舜天船舶公司召开董事会，审议通过重大资产重组议案。之后，管理人制定舜天船舶公司重整计划草案会商讨论稿，并将重大资产重组方案纳为重整计划草案中经营方案的主要内容。重整计划草案内容主要包括：剥离原有资产、注入优质资产、保护经营性债权人在重整程序中不受损失、通过公司资本公积金转增股票清偿剩余未能以现金清偿的普通债权等。

根据最高人民法院《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（以下简称座谈会纪要）第八条的规定，重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的，受理案件的法院应当通过最高法院，启动与证监会的会商机制。即由最高法院将有关材料函送证监会，证监会安排并购重组专家咨询委员会对会商案件进行研究。并购重组专家咨询委员会应当按照与并购重组审核委员会相同的审核标准，对提起会商的行政许可事项进行研究并出具专家咨询意见。人民法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。2016年7月15日，南京中院启动会商机制

2016年9月7日，管理人将重整计划草案提交南京中院。9月23日，舜天船舶公司召开第二次债权人会议。债权人会议对舜天船舶重整计划草案进行了审议表决，担保债权组、税款债权组、普通债权组均表决通过了重整计划草案。同日，舜天船舶公司召开出资人组会议暨临时股东大会，会议审议并表决通过了重整计划涉及的出资人权益调整方案及重大资产重组全部有关议案。9月26日，管理人向南京中院申请裁定批准重整计划草案。

南京中院认为：依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）规定，重整计划草案由债权人会议分组表决；涉及出资人权益调整事项的，还应当设出资人组，对该事项进行表决。各表决组均表决通过重整计划草案后，还应提交法院审查，由法院裁定批准。即重整计划草案批准程序为“会议表决+司法裁定”。依照重组管理办法的规定，上市公司进行重大资产重组，应当由董事会依法作出决议，并提交股东大会批准。证监会依照法定条件和程序，对上市公司重大资产重组申请作出是否核准的决定。即重大资产重组程序为“内部决议+行政许可”。当重整程序中同时启动重大资产重组时，则存在“会议表决”、“内部决议”的公司内部治理结构冲突与“司法裁定”、“行政许可”的外部监管权力冲突。

一、关于上市公司治理结构与管理人管理模式的调和

依照企业破产法规定，重整中的企业管理模式分为管理人管理模式和债务人管理模式。两种管理模式的区别在于企业经营控制权的归属不同，分别由管理人和债务人行使，并相应地负责制作重整计划草案。企业破产法规定企业重整期间是以管理人管理模式为原则，实践中绝大多数上市公司重整也都是采用这种模式。因重整与重大资产重组程序并行操作复杂，故舜天船舶重整案采取了管理人管理模式，由管理人负责制作重整计划草案。

管理人在接管公司财产和营业事务后成为公司内部治理的机关，负责开展公司重整工作。但是我国公司法、证券法在对上市公司重大资产重组有关决议等问题作出规定时，假设前提是企业正常存续状态，未能对破产状态下做出例外规定。实践中，证券监管机构依照重组管理办法规定，要求上市公司即使在重整程序中进行重大资产重组，也应当由董事会依法作出决议，并提交股东大会批准。因此，倘若取消上述上市公司原意思机关也将影响在重整程序中启动重大资产重组。

为此，本案在管理人负责模式下，采取由管理人负责协调、处理债权审核、资产调查、衍生诉讼推进、信息披露、重整计划草案制定等诸多法律事务。同时兼顾保留公司原意思机关的必要性，由管理人聘请原经营管理层继续负责公司日常经营，授权董事会审议通过重大资产重组议案，并提交出资人组会议暨临时股东大会表决。

二、关于最高法院与证监会会商机制的运行

为解决重整与重大资产重组并行过程中司法权与行政权协调问题，座谈会纪要建立了最高法院与证监会的会商机制。

因会商需要时间，为保障重整程序在规定的期限内顺利推进，本案在重整计划草案提交法院之前两个月即启动会商机制。依照企业破产法规定，法院在收到重整计划草案之日起三十日内应召开债权人会议进行表决。管理人或债务人应自草案通过之日起十日内，向法院提出批准申请。法院应自收到申请之日起三十日内裁定是否批准。即法院在收到重整计划草案之日起至裁定批准之日最多七十日。故若在重整计划草案提交法院之时或之后再启动会商机制，时间上难以满足会商需要。

依照座谈会纪要规定，法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。为避免重整计划草案表决通过后，专家咨询意见认为需修改或否定重大资产重组方案，造成重整程序拖延乃至未获批准，本案早在重整计划草案提交法院之前即将会商材料通过最高法院函送证监会，希望在重整计划草案表决之前能够收到专家咨询意见。专家咨询意见出具在前，有利于重整计划草案在制定和表决前及时修改调整，即使重整计划草案未获表决通过，因专家咨询意见仅作为参考，并不能代替行政许可决定，故不会造成行政许可事项未执行的后果。但因会商意见出具时间不确定，为不影响重整进程，管理人依法向南京中院提交了重整计划草案。在重整计划草案表决通过后，2016年10月22日，南京中院收到证监会并购重组专家咨询委员会出具的专家咨询意见。

经审查重整计划草案并参考专家咨询意见后，南京中院认为重整计划制定、表决程序合法、内容符合法律规定，公平对待债权人，对出资人权益调整公平、公正，经营方案具有可行性。同年10月24日，南京中院依照《中华人民共和国企业破产法》第八十六条第二款、《最高人民法院关于审理上市公司重整案件工作座谈会纪要》第八条之规定，裁定：一、批准舜天船舶公司重整计划；二、终止舜天船舶公司重整程序。

——来源：公报案例