作者：建筑房地产业务部

来源：海普睿诚律师事务所（ID：hprclaw）

前言：

2025年11月23日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》），面向社会公开征求意见。《征求意见稿》是《民法典》时代，继最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称：《建工司法解释（一）》）颁布后，针对建设工程领域纠纷案件适用的又一次重要制度完善。其中《征求意见稿》针对实际施工人制度的变化尤为重大，在遵循合同相对性原则的基础上，《征求意见稿》第七条与第八条构建起了以合同相对性原则为基础，取消实际施工人穿透诉权，采用代位权救济的路径，标志着建设工程法律实务领域将迎来新一轮重要变革。

一、实际施工人制度的前世：建设工程领域发展阶段的“权宜之计”

（一）实际施工人概念产生的社会背景

实际施工人是我国建设工程领域处于发展阶段的产物，虽然法律明文禁止转包、违法分包或借用资质进行施工等违法行为，但实践中却屡禁不止，建设工程几经转手后出现多个“施工主体”，产生多份施工合同，法律关系错综复杂，其中处于最弱势地位的就是实际完成项目施工的主体带领的农民工。此时，如严格依据合同相对性原则，实际施工人仅能向其直接合同相对方主张工程款，若该合同相对方因失联、破产或资信恶化等原因丧失支付能力，在合同相对性原则下，因实际施工人与发包人并无合同关系，也无法起诉发包人索要工程款，最终导致的后果是真正付出劳动的农民工讨薪无门，社会矛盾激化，引发大量社会不稳定因素。因此，实际施工人这一概念的提出，正是基于上述建筑市场违法分包、转包、挂靠等现象，为切实保护农民工利益而作出的司法回应。

（二）实际施工人法律制度的历史沿革

实际施工人作为一个法律制度上的概念，首次出现是在2004年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 因该制度突破了合同相对性原则，其始终存在着有违合同法基本原理与倾斜保护弱势群体农民工利益的争论。

为回应上述争议并进一步厘清适用规则，最高人民法院于2018年10月29日出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），其中第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时第二十五条还规定了实际施工人代位权制度。

对比前后两个司法解释，后一个司法解释对转包、违法分包情形下实际施工人诉发包人索要工程款进行了以下两方面完善：1、明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人；2、规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然在查清发包人欠付工程款的范围后，更能明确发包人应当承担责任的范围，既防止了发包人承担责任范围不明确，又防止了案件进入执行阶段因发包人承担责任范围不明确而引起的执行困难。

二、实际施工人制度的今生：法律制度与司法实践“习非成是”

2020年《民法典》颁布以后，最高人民法院整合前两部关于建设工程合同纠纷领域的司法解释，于2020年12月25日颁布《建工司法解释（一）》（法释〔2020〕25号），其中第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定了实际施工人代位权制度。基于以上规定，对《建工司法解释（一）》第四十三条中“实际施工人”的范围理解如下：

在客观上，合同无效情况下，挂靠下的承包人、转包或者违法分包后的承包人、多层转包分包后的最后一手承包人均属于实际施工人，但法律不能无限放大容忍建工领域违法违规现象的范围，《建工司法解释（一）》第四十三条中的“实际施工人”范围有所限制，2022年3月，最高人民法院民一庭发布2021年第20次专业法官会议纪要（《民事审判指导与参考》第87辑）中指出：“可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”

从司法实践来看，法律在一定条件下保护的实际施工人也是我国建设工程领域发展过程一个“法律妥协”的产物，是保护“农民工”权益的一个“无奈之举”。此种“妥协”与“无奈”应当随着我国建设工程领域发展的成熟化、规范化而适时回到法律应有的轨道上。

三、实际施工人制度的发展趋势：《征求意见稿》及配套制度正本清源

《征求意见稿》正本清源，明确取消实际施工人对合同相对性原则的突破。其第七条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。” 该条明确取消了实际施工人对合同相对性原则的突破，这是一个重大的司法态度转变，是最高人民法院面对日益发展的建设工程领域不再“妥协”、不再过度保护本为非法的“实际施工人”权利的一项正本清源的举措。

同时，《征求意见稿》第八条第一款规定：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”由此构建起了我国以合同相对性原则为基础，取消实际施工人穿透诉权，采用代位权救济的权利救济路径。

（一）“实际施工人”与“农民工”主体与利益保护机制的分离

《建工司法解释（一）》第四十三条的制度本意是为了保护广大农民工的利益，可是随着建设工程领域的发展，“实际施工人”与“农民工”在身份上已经产生了分离，不能完全等同。如再继续赋予“实际施工人”突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，既不符合该制度设计的初衷，也有可能导致并不知情的发包人涉诉激增、承担较大的资金压力，损害发包人权益，不利于建设工程领域的健康发展。

因此，《征求意见稿》已经不再使用“实际施工人”这一概念，依据《征求意见稿》第五条、第七条之规定：1、在借用资质（挂靠）情形下，称“借用建筑施工企业资质的单位或者个人”（以下简称：挂靠人）；2、在转包或违法分包的情形下，称“接受转包或者违法分包的单位或者个人”。因此，在不同情形下，所谓的“实际施工人”分别依据不同的路径进行权利救济：

1、在借用资质（挂靠）情形下，应当通过判断发包人在订立合同时是否知道或者应当知道借用资质这一法律事实，来确定承担工程款支付责任的主体是发包人还是被挂靠人。

（1）若发包人订立合同时不知道且不应当知道挂靠关系，则挂靠人无法直接向发包人主张工程款。但挂靠人可以向被挂靠人主张工程款或通过代位权向发包人主张工程款。

（2）若发包人订立合同时知道或者应当知道挂靠关系，则挂靠人可以直接向发包人主张工程款，此时，需将被挂靠人列为第三人。依法认定案涉三主体之间的两份合同（施工合同、借用资质合同）无效，并根据发包人支付价款、挂靠人施工情况判决发包人向挂靠人承担责任。

2、在转包或违法分包情形下，接受转包或者违法分包的单位或者个人只能依据合同相对性原则，向承包人主张工程款，当承包人怠于向发包人行使权利时，则可通过代位权向发包人主张工程款。

（二）农民工工资利益救济可突破合同相对性原则

“农民工”不同于“实际施工人”，实际施工人可能是单位，也可能是个人，而农民工是多个自然人组成的群体，其与实际施工人之间属于劳动关系或劳务关系，其工资或劳务费支付责任主体应为与之建立直接法律关系的用人单位或个人。根据2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》相关规定，在应然状态下，农民工工资支付实行“总包代发、实名制管理、工资专用账户”制度，由施工总承包单位对农民工工资支付负总责，但在实然状态下，农民工工资或劳务费往往不能完全按照法律规定支付。

因此，《征求意见稿》在区分不同类型的“实际施工人”和“农民工”的基础上，于第八条第二款规定：工程建设项目涉及借用资质、转包或者违法分包，参与工程建设的农民工依照《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等支付拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。” 第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”第三十七条规定：“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。”

作为司法解释的《征求意见稿》与作为行政法规的《保障农民工工资支付条例》相配套衔接，形成对农民工利益的多层次保护体系。在清楚区分建设工程施工合同纠纷与劳务合同纠纷不同性质、不同主体、不同法律关系的基础上，农民工索要拖欠的工资，是可以突破合同的相对性原则，向建设单位、施工总承包单位、分包单位等主张工资权益的。

四、结论

法律具有指引、教育、评价、预测等功能，现行法律和司法解释中“实际施工人”概念及制度虽然违反法律对合法权益保护的基本原则，违背合同相对性原则，但在一定历史时期具有“无奈的正当性”。《征求意见稿》对所谓“实际施工人”司法态度的调整，无疑会对建筑市场产生重大影响，笔者认为这一调整是正本清源，其还制度设计以应然状态，将引导建设工程行业依法健康发展。

●作者：王佩瑶（律所副主任、高级合伙人）

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原标题：法言建工 | 实际施工人制度的前世今生——正本清源还是习非成是？

司法解释建设工程实际施工人合同相对性